AREsp 2624751 - DECISAO

DECISÃO Em análise, agravo em recurso especial contra decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por MUNICÍPIO DE FORTALEZA, contra o acórdão assim ementado: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA DE DESVIO DE FUNÇÃO C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. REJEIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA Nº 85 DO STJ. MÉRITO. ADMISSÃO PARA O CARGO DE MOTORISTA DE VIATURA LEVE (AOP 02D). DESEMPENHO DA FUNÇÃO COMO MOTORISTA DE VEÍCULO PESADO. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS, RESPEITANDO A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA VINCULANTE Nº 37 DO STF, AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DO CONCURSO PÚBLICO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO INDEVIDO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA NA FORMA DO RESP 1.495.146/MG (TEMA 905). HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA DEVIDOS APÓS LIQUIDAÇÃO DO FEITO. ART. 85, § 4º, INCISO II, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. O cerne da demanda posta em juízo cinge-se em saber se resta caracterizado o desvio de função na atividade realizada pelo autor/apelante e, consequentemente, o seu direito de perceber as diferenças salariais entre a função contratada e a efetivamente exercida. 2. Inicialmente, o Município de Fortaleza arguiu nas suas contrarrazões recursais, em preliminar, a prejudicial de mérito consistente na prescrição do fundo de direito. No entanto, sabe-se que nas ações que envolvem o reconhecimento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função, as relações são consideradas de trato sucessivo, nas quais a prescrição atinge tão somente as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Inteligência da Súmula 85 do STJ. Preliminar rejeitada. 3. No mérito, narra o autor que, à época, era sevidor municipal, ocupante do cargo de Motorista de Veículo Leve (AOP 02D), lotado na SER VI, Órgão 61, sob o regime estatutário. Porém, desde o ano de 1984 passou a exercer as funções de Motorista de Veículo Pesado, conduzindo viaturas e caminhões de alto porte. 4. O servidor público desviado de suas funções, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração, conforme entendimento da Suprema Corte. 5. A hipótese não é de concessão de aumento remuneratório pelo Judiciário, mas apenas sendo determinada a indenização de servidor que desempenhou funções diversas daquelas inerentes a seu cargo, o que não se enquadra na hipótese da Súmula Vinculante nº 37 do STF. Não há que se falar, ainda, em modificação da remuneração ou sistema remuneratório do servidor, que competiria apenas ao Poder Executivo, motivo pelo qual a pretensão autoral não esbarra nos arts. 5º, inciso II; 37, inciso X; e 169, §§ 1º e 2º, todos da CF. 6. Também não se trata de ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes, mormente quando a conduta perpetrada pelo réu afronta os princípios constitucionais e basilares da Legalidade, da Moralidade e da Impessoalidade que regem a Administração Pública, de forma a reclamar a intervenção do Poder Judiciário. Além disso, inexiste violação ao princípio do concurso público (art. 37, inciso II, da CF), vez que não está sendo determinado o enquadramento ou reenquadramento do servidor em cargo diverso daquele para o qual foi admitido, mas, simplesmente, o pagamento de diferenças remuneratórias advindas de ato ilegal da Administração, que conscientemente permitiu que o servidor exercesse funções relativas a cargo diverso daquele do qual é titular. 7. Tenho que o exercício da função de Motorista de Veículo Pesado junto à Administração Pública, mesmo que importasse em ato administrativo nulo, não mudaria o rumo do julgamento, pois efetivamente desempenhado o labor, devendo, por isso, ser indenizado, sob pena de configurar enriquecimento indevido. 8. Em relação a atualização da dívida, mister sejam observadas as diretrizes firmadas pelo STJ, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 905), incidindo juros de mora a partir da data da citação, consoante o art. 397, parágrafo único, e o art. 405 do Código Civil, bem como art. 240, caput, do Código de Processo Civil, segundo o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, e correção monetária calculada com base no IPCA-E, a partir do vencimento de cada parcela. 9. Fixação dos honorários postergada para depois da liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. 10. Precedentes jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e deste Sodalício. 11. Recurso de Apelação conhecido e provido. Sentença reformada. Os embargos de declaração foram rejeitados. Em seu recurso especial, a parte agravante alegou violação dos arts. 7º, 9º, 10, 434, 435 e 437, §1º, do CPC/2015; além de divergência jurisprudencial. O inconformismo não foi admitido, por aplicação das Súmulas 283 e 282 do STF e 211 do STJ. Em suas razões de agravo, a parte recorrente sustenta o preenchimento dos requisitos de admissibilidade do recurso especial, pois a matéria foi devidamente prequestionada na origem, mediante impugnação de todos os fundamentos da decisão agravada. Contraminuta apresentada (fls. 283-291). É o relatório. Passo a decidir. O Tribunal de origem consignou (fl. 163): .. Assim, o servidor em desvio de função não pode pleitear, nem seria admissível, o reenquadramento em cargo diverso daquele em que ingressou no serviço público, mas pode buscar o pagamento da diferença salarial pela função exercida, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. Não obstante, o reconhecimento do desvio de função depende da comprovação do efetivo desempenho de atribuições próprias de cargo diverso e do período durante o qual perdurou tal situação, ônus este que incumbe ao interessado, por se tratar de fato constitutivo do direito de sua titularidade, nos termos do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Nesse sentido, pelo que se extrai dos autos, é fato incontroverso que o autor, ocupante do cargo de Motorista de Veículos Leves AOP 02D, exerceu as funções de Motorista de Veículos Pesados, conforme declaração prestada pela Secretaria Executiva Regional VI SER VI - à fl. 25, recebendo, contudo, o salário do cargo de ingresso, conforme extratos de pagamento de fl. 152, tratando-se, pois, de "exercício de fato" e não de simples "desvio funcional", e por isso deve o autor/apelante fazer jus à retribuição pelos serviços, efetivamente prestados. Com efeito, é possível concluir que o extrato de rendimento de fl. 152 é o mesmo documento que fora digitalizado de forma errada à fl. 21, não constituindo prova nova, isso porque, harmônicos os dados informativos previstos nos contracheques, notadamente o número do CPF e da conta-salário do autor, o mês de referência do demonstrativo e a data do crédito, além da descrição detalhada das parcelas remuneratórias, o total de descontos e o valor líquido percebido pelo requerente na função de Motorista de Veículo Leve (AOP 02D). Diante desse cenário, foi desempenhada a função de maneira habitual e constante, abrangendo as principais atividades do outro cargo público, porquanto existem documentos suficientes, emanados de unidades que compõem o próprio Poder Público, que comprovam o desvio de função do servidor como Motorista de Viatura Pesada, conforme amplamente divulgado. Em consequência, se a Administração compeliu o servidor ao exercício de funções estranhas àquelas atribuídas por lei ao cargo efetivo do qual é titular, por certo tem o dever de pagá-lo as diferenças de remuneração existentes entre o cargo ocupado e o cargo cujas tarefas foram desenvolvidas, sob pena de enriquecimento sem causa, na medida em que terá usufruído do labor sem efetivar a devida contraprestação, o que não deve ser tolerado, vez que o pagamento a menor configura ilegalidade. Acrescente-se que a hipótese não é de concessão de aumento remuneratório pelo Judiciário, mas apenas sendo determinada a indenização de servidor que desempenhou funções diversas daquelas inerentes a seu cargo, e, tão somente, pelo período em que persistiu o exercício, o que não se enquadra na hipótese da Súmula Vinculante nº 37 do STF. Não há que se falar, ainda, em modificação da remuneração ou sistema remuneratório do servidor, que competiria apenas ao Poder Executivo, motivo pelo qual a pretensão autoral não esbarra nos arts. 5º, inciso II; 37, inciso X; e 169, §§ 1º e 2º, todos da CF. Também não se trata de ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes, mormente quando a conduta perpetrada pelo réu afronta os princípios constitucionais e basilares da Legalidade, da Moralidade e da Impessoalidade que regem a Administração Pública, de forma a reclamar a intervenção do Poder Judiciário. Além disso, inexiste violação ao princípio do concurso público (art. 37, inciso II, da CF), vez que não está sendo determinado o enquadramento ou reenquadramento do servidor em cargo diverso daquele para o qual foi admitido, mas, simplesmente, o pagamento de diferenças remuneratórias advindas de ato ilegal da Administração, que conscientemente permitiu que o servidor exercesse funções relativas a cargo diverso daquele do qual é titular, incorrendo em equívoco no gerenciamento de seu pessoal, do qual não pode se beneficiar. Igualmente, tenho que o exercício da função de Motorista de Veículo Pesado junto à Administração Pública, mesmo que importasse em ato administrativo nulo, não mudaria o rumo do julgamento, pois efetivamente desempenhado o labor, devendo, por isso, ser indenizado, sob pena de configurar enriquecimento indevido. .. A parte recorrente limitou-se a impugnar a pretenda juntada tardia de documento novo, sem refutar quaisquer dos fundamentos aplicados para o reconhecimento do desvio de função. Nem sequer impugnou a materialidade do documento, cuja suposta juntada extemporânea debateu. Nesse cenário, constatando-se a ausência de impugnação, nas razões do recurso especial, de fundamento autônomo e suficiente à manutenção do acórdão recorrido, tenho que a Súmula 283 do STF foi bem aplicada ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles"). A propósito: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. SENTENÇA QUE DECLAROU A EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. PRECLUSÃO. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. CONDENAÇÃO DA UNIÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. ART. 85, § 7º, DO CPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, ao decidir a controvérsia, o Tribunal a quo estabeleceu que "não merece reparo a sentença declaratória de extinção da execução, ora guerreada, não havendo que se falar na alvitrada necessidade de intimação "para comprovar a implantação da revisão objeto do pedido exordial, antes da extinção da execução", por tratar-se de matéria superada pela preclusão consumativa, à míngua de manifestação oportuna da parte interessada a esse respeito, por ocasião do despacho do evento 348, DESPADEC96/JFRJ". 2. A recorrente, por sua vez, deixou de impugnar tal fundamento, que é apto, por si só, para manter o acórdão recorrido. Aplica-se à espécie, por analogia, o óbice do enunciado n. 283 da Súmula do STF. 3. Segundo a jurisprudência desta Corte, "não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada" (AgInt no REsp n. 2.062.255/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 26/4/2024). 4. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no REsp n. 2.132.773/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 14/10/2024). ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AÇÃO ANULATÓRIA DE REGISTRO IMOBILIÁRIO CUMULADA COM PERDAS E DANOS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. INDEFERIMENTO DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIOS DA LIVRE ADMISSIBILIDADE DA PROVA E DA PERSUASÃO RACIONAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO EM MATÉRIA PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL TIDO POR VIOLADO. ENUNCIADO 284/STF. INATACADO FUNDAMENTO BASILAR DO ACÓRDÃO RECORRIDO. VERBETE 283/STF. 1. Afasta-se a alegada ofensa ao art. 1.022 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos; não se pode, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, "os princípios da livre admissibilidade da prova e da persuasão racional autorizam o julgador a determinar as provas que repute necessárias ao deslinde da controvérsia e a indeferir aquelas consideradas prescindíveis ou meramente protelatórias. Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção da prova solicitada pela parte, quando devidamente demonstrada a instrução do feito e a presença de dados suficientes à formação do convencimento" (AgInt no AREsp 1.911.181/SP, rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 15/3/2022). 3. A alteração das premissas adotadas pela Corte de origem quanto à não ocorrência de cerceamento de defensa demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 4. A jurisprudência deste Tribunal Superior assevera que "não há falar em preclusão pro judicato em matéria de instrução probatória, não havendo preclusão para o Magistrado nos casos em que é indeferida a produção de prova que foi anteriormente autorizada" (AgInt no AREsp 118.934/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 22/11/2016, DJe de 6/12/2016). 5. O apelo nobre deixou de impugnar fundamento basilar que ampara o acórdão recorrido e, portanto, a irresignação esbarra no obstáculo do Enunciado 283/STF. 6. A ausência de indicação do dispositivo legal tido por violado revela a deficiência de fundamentação da insurgência especial, atraindo o impedimento da Súmula 284/STF. 7. O Tribunal a quo, com arrimo no acervo probatórios dos autos, consignou que "de forma alguma poderia se dizer que existiria a propriedade dos autores sobre o imóvel ou direitos possessórios passíveis de ser indenizados" (fl. 2.939). Nesse contexto, a alteração de tais circunstâncias na atual quadra processual se revela inviável, nos termos do Verbete 7/STJ. 8. Agravo interno não provido (AgInt no AREsp n. 1.796.195/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 11/11/2024, DJe de 14/11/2024). Ademais, é notória a ausência de prequestionamento dos arts. 7º, 9º, 10 e 437, § 1º, do CPC/2015, cujo teor não foi debatido judicialmente, o que atrai a incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. Conforme jurisprudência deste STJ, para que se configure o prequestionamento, é necessário que a causa tenha sido decidida à luz dos dispositivos legais apontados como contrariados, interpretando-se a sua aplicação ou não ao caso concreto. Nesse contexto, "a simples indicação de dispositivos e diplomas legais tidos por violados, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento" (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.263.247/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023). No que diz respeito aos arts. 434 e 435 do CPC/2015, apesar de terem sido tratados pela decisão proferida em aclaratórios, estiveram circunscritos à constatação da inexistência de "prova nova". Nesse contexto, eventual alteração das conclusões somente poderia ocorrer mediante reexame do acervo probatório, o que não é permitido nesta instância, por aplicação da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: "É inviável, em sede de recurso especial, o reexame de matéria fático-probatória, nos termos da Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"" (AgInt no AREsp n. 1.964.284/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 5/12/2023). Anoto, por oportuno, que a decisão recorrida está plenamente fundada em dispositivos constitucionais, o que também impede a atuação desta Corte de Justiça, sob pena de usurpação dos poderes conferidos à Suprema Corte. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. JUROS DE MORA ENTRE A DATA DA EXPEDIÇÃO DO PRECATÓRIO E A DATA DO DEPÓSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO COM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA DO STF. 1. Em relação à incidência de juros de mora entre a expedição do precatório e o seu efetivo pagamento, verifica-se que o fundamento adotado pelo Corte a quo é eminentemente constitucional, com amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no art. 100 da Carta Magna e na Súmula Vinculante 17. 2. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça examinar a questão, porquanto reverter o julgado significaria usurpar competência que, por expressa determinação do art. 102, III, da Constituição Federal, pertence ao Supremo Tribunal Federal. 3. Recurso Especial não conhecido (REsp n. 1.814.286/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/6/2019, DJe de 1/7/2019). ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PRECATÓRIOS. EC 30/2000. COISA JULGADA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO ACÓRDÃO RECORRIDO. RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. 1. Inexiste contrariedade ao art. 535 do CPC/1973 quando a Corte de origem decide clara e fundamentadamente todas as questões postas a seu exame. Ademais, não se deve confundir decisão contrária aos interesses da parte com ausência de prestação jurisdicional. 2. O acórdão recorrido entendeu pela inexistência de violação da coisa julgada a partir da interpretação de dispositivos constitucionais (ADCT, art. 78, e EC 30/2000). 3. A análise da fundamentação constitucional do acórdão recorrido é de competência da Suprema Corte, por reserva expressa da Constituição Federal. Precedentes. 4. Agravo conhecido para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento (AREsp 729.156/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 16/02/2018). Por fim, quanto à alegação de dissídio jurisprudencial, "fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional." (AgInt no AREsp n. 2.028.275/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022). Isso posto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, observados os limites percentuais previstos no § 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Intimem-se. EMENTA