AREsp 2621007 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual o ESTADO DO ESPIRITO SANTO se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO assim ementado (fl. 1.571): REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ORDINÁRIA - DESVIO DE FUNÇÃO - AGENTE DE PRESÍDIO - DESEMPENHO DE TAREFAS CONCERNENTES A FUNÇÃO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA - SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1."Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública" (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Órgão julgador: Terceira Câmara Civel, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018). 2.Nessa esteira, o verbete sumular nº 378 do C. STJ aduz que, "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes." 3.No caso vertente, conforme bem pontuado pelo julgador singular, há prova robusta no sentido de que o autor, servidor público ocupante do cargo de agente de presídio - posteriormente denominado de agente de polícia civil - exercia, de fato, as atribuições do cargo de Investigador de Polícia Civil, conforme pormenorizado na r. sentença. 4.Sentença confirmada em remessa necessária. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 1.603/1.614). A parte recorrente alega o seguinte: (1) ofensa ao art. 1.022, inciso II, do CPC/2015, por omissão quanto à análise da constitucionalidade do Decreto 3.729-R/2014 e da fixação do termo final da indenização por desvio de função em 18/12/2014. (2) que o acórdão dos embargos não enfrentou tese relevante e capaz de alterar o resultado do julgamento como a constitucionalidade do Decreto 3729-R/2014 e seus efeitos sobre o desvio de função e mesmo se tratando de matéria de ordem pública, cognoscível a qualquer tempo nas instâncias ordinárias. Requer o provimento do recurso. A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 1.635/1.656). O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado. É o relatório. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. Na origem, cuida-se de ação ordinária em que se pretende o reconhecimento de desvio de função e o pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes. A parte ora recorrente opôs embargos de declaração sustentando, em síntese, que (fl. 1.579): .. partindo-se da premissa da constitucionalidade do Decreto nº 3729-R/2014, conclui-se que não há fundamento jurídico para o pagamento de valores relativos a desvio de função após 18/12/2014, data da publicação daquele, tendo em vista que, dentre as atribuições do cargo público de Agente de Polícia Civil, passou a constar as atividades de cumprimento de mandados e de realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas apenas aos Investigadores de Polícia. Neste quadrante, verifica-se que a decisão embargada encontra-se inquinada pelo vício processual da omissão ao não enfrentar a tese jurídica da constitucionalidade do Decreto nº 3729-R/2014. O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO assim fundamentou (fl. 1.607): Sabe-se, na esteira da jurisprudência pátria, que "os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada. Dessa forma, para seu cabimento, é necessária a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa", de modo que "a mera irresignação com o entendimento apresentado no acórdão embargado não viabiliza a oposição dos aclaratórios." (E Dcl no HC n. 702.291/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 16/12/2022.) Na espécie, verifica-se que o Estado do Espírito Santo, ao tempo oportuno, não apresentou competente recurso de apelação, oportunidade na qual poderia, por certo, alegar a matéria ora ventilada. Entretanto, ao somente fazer em sede de embargos de declaração, penso que o Estado embargante incorreu em indevida inovação recursal, sendo que a reforçar tal assertiva, cito o seguinte julgado deste Tribunal: O Tribunal de origem consignou a ausência de vícios do art. 1.022 do Código de Processo Civil (obscuridade, contradição, omissão ou erro material), e reconheceu ser indevida a inovação recursal pelo fato de o Estado ter suscitado apenas nos embargos a tese sobre a constitucionalidade do Decreto 3.729-R/2014 e o termo final da indenização em 18/12/2014 (fls. 1607/1609). Inexiste a alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade. É importante ressaltar que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos dispositivo de lei invocados. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, a ele negar provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA