AREsp 1858195 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por MARIA CÉLIA DA SILVA contra a decisão que não admitiu seu recurso especial, fundamentado no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da CF/88, que visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO, assim resumido: ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM DESEMPENHO TEMPORÁRIO DE ATIVIDADES DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM DESVIO DE FUNÇÃO AFASTAMENTO INEXISTÊNCIA DO DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. Quanto à controvérsia, pelas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, alega, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 10, I, "b", do Decreto n. 94.406/87, 2º, parágrafo único, e 13, da Lei n. 7.498/96 no que concerne à ocorrência de desvio de função e o consequente direito à diferenças salariais, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s): Com a data máxima vênia, o entendimento proferido pelo Eminente Desembargador é absurdo, ilógico e contraria o entendimento jurisprudencial pátrio, haja vista que é matéria sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça. O entendimento pacificado é o de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período que laborou desviado, sob pena locupletamento indevido pelo Estado. Ademais, observar-se que das considerações insertas no acórdão, resta evidente o reconhecimento expresso do desvio de função, embora, de maneira absurda, afirme que Em que pese tratar-se o desvio de função de ato ilícito perpetrado no âmbito da Administração Pública, é certo que tal ocorrência não pode dar ensejo à percepção pelo servidor de vencimentos de cargo diverso daquele para o qual foi investido por força de concurso público (art. 37, II, da CF/1988)." No caso dos autos, resta mais que caracterizado o desvio de função, mormente sobressalta-se o teor da declaração subscrita pela chefe da divisão de enfermagem do Huol, Sra. Neuma Oliveira de Medeiros, a qual corrobora com o reconhecimento do direito vindicado pela ora recorrente, tendo em vista que atesta expressamente que essa era lotada no setor da hemodiálise daquele nasocômico, e, tal setor, conforme pareceres do Conselho Regional de Farmácia do RN, só é possível trabalhar o Técnico em Farmácia, haja vista a complexidade e gravidade dos pacientes, o que configura, de fato,que a recorrente, de maneira inequívoca, exercia atribuições diversas do cargo para o qual foi investida, ou seja, executava funções do cargo de Técnico em Enfermagem. .. Destaca-se ainda que, se tratando de tese indenizatória atinente ao implemento de desvio funcional, não há que se falar em violação e/ou contrariedade a qualquer dispositivo de lei para que se possa trazer à discussão o dissídio interpretativo de julgados, pois o que se encontra em discussão é a aceitação ou não da tese indenizatória perante os Tribunais, o que não reflete necessariamente na violação a tal ou qual dispositivo legal. Assim, observa-se que o acórdão recorrido contraria a jurisprudência consolidada por esta Corte Superior de Justiça, notadamente a Súmula 378/STJ, segundo a qual: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". Pois, basta o reconhecimento do desvio para que o servidor faça jus às diferenças, nos termos da súmula n.º 378/STJ. Com efeito, relembra-se que, apesar do reconhecimento de que a ora recorrente,exerceu, de fato, as atribuições de Técnico em Enfermagem - embora investida no cargo de Auxiliar de Enfermagem, o Tribunal de origem entendeu não ser devido o pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do referido desvio. Acrescenta-se ainda que, não há que se falar em provimento em cargo público, em afronta aos princípios da moralidade ou de desobediência à necessidade de concurso público, já que não se está sendo requerida a investidura da ora recorrente em novo cargo, mas apenas a remuneração pelo efetivo exercício de atribuições exercidas em cargo diverso daquele no qual fora investido, o que se mostra devido, sob pena de se albergar verdadeiro enriquecimento ilícito da Administração. Sendo assim, imperioso é a reforma do acórdão ora vergastado, haja vista restarem integral dissonância com entendimento exarado pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, inclusive, sumulado (378 do STJ), inobservando assim, o principio da igualdade perante as decisões judiciais, o princípio da isonomia e da segurança jurídica. Acrescenta-se ainda, in casu, que o voto do relator no acórdão para reforma da sentença, o qual foi seguido pelos demais julgadores que compuseram a 2ª turma do TRF 5ª Região, afirma que: "(..) ainda mais quando as atribuições desenvolvidas pelo auxiliar de enfermagem e pelo técnico de enfermagem são bastante semelhantes, não sendo nítida a distinção para fins de caracterização do apontado desvio de função." Ora, exarar tal conclusão é o mesmo que dizer que tanto o Auxiliar em Enfermagem, como o Técnico em Enfermagem,possuem as mesmas atribuições, e,consequentemente, não houve lógica quando o legislador criou a norma contida no artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº 7.498/86, a qual estabeleceu os profissionais competentes para integrarem o exercício da Enfermagem (Auxiliar em Enfermagem,Técnico de Enfermagem e Enfermeiro), bem como aduz que esses, devem respeitar o grau de habilitação técnica de cada categoria profissional. Ademais, ilógico também teria sido o legislador ao instituir o artigo 11 do Decreto nº 94.406/87, que trata das atribuições inerentes ao cargo de Auxiliar em Enfermagem; o artigo 13, caput, da Lei nº 7.498/86, o qual dispõe que o Auxiliar em Enfermagem exerce atividades de nível médio, DE NATUREZA REPETITIVA, ENVOLVENDO SERVIÇOS AUXILIARES DE ENFERMAGEM SOB SUPERVISÃO, bem como, a PARTICIPAÇÃO EM NÍVEL DE EXECUÇÃO SIMPLES, EM PROCESSOS DE TRATAMENTO,de modo que, não é sua atribuição a assistência a pacientes graves, mesmo que com o acompanhamento de um Técnico ou Enfermeiro; eo artigo 10, I, alínea "b", do decreto nº 94.406/87, o qual disciplina que o Técnico de Enfermagem exerce as atividades auxiliares, de nível médio técnico, atribuídas à equipe de enfermagem, CABENDO-LHE ASSISTIR AO ENFERMEIRO NA PRESTAÇÃO DE CUIDADOS DIRETOS DE ENFERMAGEM A PACIENTES EM ESTADO GRAVE. Nessa esteira, conforme observa-se, na verdade, não foi o legislador que desperdiçou o seu tempo e labor na construção de normas que não possuem eficácia,sentido algum, mas sim a interpretação do aplicador das leis que as feriu frontalmente, já que da interpretação realizada concluiu que "ainda mais quando as atribuições desenvolvidas pelo auxiliar de enfermagem e pelo técnico de enfermagem são bastante semelhantes, não sendo nítida a distinção para fins de caracterização do apontado desvio de função." Com efeito, conforme observa-se na legislação ora violada, há diferença essencial entre as funções exercidas pelo auxiliar e técnico de enfermagem, todavia, a interpretação desarrazoada do aplicador da lei, violou frontalmente a motivação do legislador ao criar as normas aplicáveis ao presente caso; reformou a r. sentença do juízo a quo, tolhendo assim, o direito da ora recorrente; e, ainda, ocasionou desrespeito ao principio da igualdade perante as decisões judiciais, o princípio da isonomia e da segurança jurídica, esses últimos, devido ser patente que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, já reconheceu desvio de função entre esses dois cargos em comento, fundamentando suas razões em sentido completamente diverso do aplicado no presente acórdão. Senão vejamos: .. Sendo assim, o acórdão (paradigma) possui situações fáticas semelhantes (identidade fática), qual seja: servidores públicos que obtiveram reconhecimento do desvio de função entre os cargos de Auxiliar de Enfermagem (ORIGINÁRIO) e Técnico de Enfermagem (PARADIGMA), levando em consideração a execução de cuidados a pacientes em estado grave, o que é atribuição dos Técnicos em Enfermagem. Logo, em nenhum momento o acórdão paradigma utilizou-se da argumentação de que "as atribuições desenvolvidas pelo auxiliar de enfermagem e pelo técnico de enfermagem são bastante semelhantes, não sendo nítida a distinção para fins de caracterização do apontado desvio de função.", ao contrário, consignou que: .. Com efeito, resta evidente que o acórdão ora fustigado estar em absoluta dissonância com a interpretação de idêntica norma jurídica federal aplicada a julgado do Superior Corte Justiça, o que é inconcebível, haja vista a necessidade de uniformidade nas decisões, sob pena de inobservância ao principio da igualdade perante as decisões, da isonomia e segurança jurídica. .. Em sendo assim, é patente a possibilidade de reconhecimento de desvio defunção entre os cargos em questão, não podendo se consolidar a fundamentação utilizada no acórdão ora hostilizado de que "as atribuições desenvolvidas pelo auxiliar de enfermagem e pelo técnico de enfermagem são bastante semelhantes, não sendo nítida a distinção para fins de caracterização do apontado desvio de função." .. Assim, mais uma vez, o acórdão com o entendimento da Colenda Segunda Turma do TRF 5ª Região, de que "as atribuições desenvolvidas pelo auxiliar de enfermagem e pelo técnico de enfermagem são bastante semelhantes, não sendo nítida a distinção para fins de caracterização do apontado desvio de função", restam completamente em desacordo com julgado do STJ e inobserva os dispositivos de lei federal alhures citados. (fls. 485-503). É, no essencial, o relatório. Decido. Quanto à controvérsia, na espécie, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos: Entretanto, quanto ao lapso temporal desde novembro de 2013 até os dias atuais, o juízo singular reconheceu a existência de comprovação nos autos de que, nesse período, "a demandante não mais exerce suas funções na Unidade de Hemodiálise do HUOL, mas sim na Central de Material e Esterilização, laborando apenas eventualmente, de forma esporádica na referida UTI, em regime de plantão, tal como demonstram as escalas acostadas". Em que pese tratar-se o desvio de função de ato ilícito perpetrado no âmbito da Administração Pública, é certo que tal ocorrência não pode dar ensejo à percepção pelo servidor de vencimentos de cargo diverso daquele para o qual foi investido por força de concurso público (art. 37, II, da CF/1988), ainda mais quando as atribuições desenvolvidas pelo auxiliar de enfermagem e pelo técnico de enfermagem são bastante semelhantes, não sendo nítida a distinção para fins de caracterização do apontado desvio de função (grifo nosso). Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), uma vez que o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. Nesse sentido: "O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)". (AgRg no REsp 1.773.075/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7/3/2019.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.679.153/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1º/9/2020; AgInt no REsp 1.846.908/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31/8/2020; AgInt no AREsp 1.581.363/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/8/2020; e AgInt nos EDcl no REsp 1.848.786/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3/8/2020. Ademais, verifica-se que a pretensão da parte agravante é de ver reconhecida a existência de dissídio jurisprudencial, que tem por objeto a mesma questão aventada sob os auspícios da alínea "a", que, por sua vez, foi obstaculizada pelo enunciado da Súmula n. 7/STJ. Quando isso acontece, impõe-se o reconhecimento da inexistência de similitude fática entre os arestos confrontados, requisito indispensável ao conhecimento do recurso especial pela alínea "c". Nesse sentido: "A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a incidência da Súmula 7/STJ também impede o conhecimento do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, uma vez que falta identidade fática entre os paradigmas apresentados e o acórdão recorrido". (AgInt no AREsp 1.402.598/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 22/5/2019.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no AREsp 1.521.181/MT, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe de 19/12/2019; AgInt no AgInt no REsp 1.731.585/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 26/9/2018; e AgInt no AREsp 1.149.255/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 13/4/2018. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se.