AREsp 1855324 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo manejado por Jeferson Neves Elson contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 446): ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO JUDICIÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO. ANALISTA JUDICIÁRIO.ESPECIALIDADE CUMPRIMENTO DE MANDADO. OFICIAL DE JUSTIÇA AD HOC. DESVIO NÃO RECONHECIDO. DIFERENÇAS INDEVIDAS. - Consoante orientação predominante nas Turmas integrantes da 2ª Seção, não basta para a caracterização do desvio funcional o mero exercício eventual de funções estranhas ao cargo, sendo necessário que o servidor demonstre que permanentemente exerceu funções inerentes a outro cargo. Assim, o exercício eventual e esporádico de outras atividades, além daquelas expressamente previstas para o cargo do servidor, não gera direito à indenização. - Improcedência do pedido. Não foram opostos embargos declaratórios. Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta, além de dissídio jurisprudencial, violação aos arts. 371 e 489, §1º, IV, do CPC.Sustenta que "o acórdão proferido em última instância pelo TRF4, ao negar provimento a apelação, em que se pleiteava o reconhecimento da nulidade da sentença por ausência de fundamentação, ignora as seguintes exigências normativas provenientes dos arts. 371 e 489, §1º, IV, do CPC:a) a sentença deixou de apreciar a integralidade da prova, especialmente a parte da prova testemunhal que contradiz a alegação de ausência de habitualidade, ou seja, produzida no sentido de que havia habitualidade nas tarefas desempenhadas pelo ora recorrente como Oficial de Justiça "ad hoc";b) ao assim agir, o Colegiado a quo igualmente violou o art. 489, §1º, IV, do CPC, na medida em que não enfrentou todos os elementos constantes do processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador monocrático." (fl. 470). Defende que "os depoimentos das testemunhas (sobremodo, quando apontam para a existência de habitualidade) não foram suficientemente enfrentados pelo julgador de primeiro grau, nem pelo Colegiado, que apenas tratou de enaltecer parte mínima do depoimento que conforta sua fundamentação e a vitória da União; o que não se revela legítimo e consentâneo aos deveres de fundamentação. É que não pode o julgador silenciar sobre parte dos depoimentos testemunhais, raciocinado como se eles não existissem, na medida em que o direito à prova envolve não apenas o direito a sua produção, mas também o direito à sua valoração, ainda que isso signifique o enfrentamento da prova produzida pela parte perdedora." (fl. 472). É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A irresignação não comporta acolhida. Com efeito, extrai-se do aresto recorrido a seguinte fundamentação (fls. 452/458): Alega a parte autor preliminarmente que a sentença ressentir-se-ía de "de fundamentação sobre a integralidade da prova testemunhal e documental produzidas, violando o direito fundamental à prova, corolário do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88); aqui mais precisamente, no dever do órgão julgador em examinar a prova produzida" Isso porque a "Insigne Magistrada proferiu sentença de improcedência (por suposta falta dehabitualidade) apoiando-se em exame parcial do conjunto probatório produzido". Não diviso nulidade na sentença. A Magistrada proferiu ato motivado e encetou, sob o aspecto processual, adequada análise da prova dos autos, ressaltando os pontos que reputou relevantes ao descarte da alegação de que comprovado o alegado desvio de função. O fato de ressaltar a sentença nos depoimentos os trechos que reputou mais relevantes para a deliberar sobre a caracterização do alegado desvio de função no caso concreto não a in rma ou sequer caracteriza viola do dever de fundamentação previsto na Constituição e na legislação processual. Quanto à matéria de fundo, em atenção à orientação que se formou nesta casa acerca dos critérios para apreciação de litígio como o ora apreciado, tenho que não há direito a diferenças por alegado desvio de função. A Lei n. 11.416/2006 dispõe sobre as Carreiras dos Servidores do Poder Judiciário da União e, em seu art. 4º, trata das atribuições dos respectivos cargos: (..) É certo, portanto, que os ocupantes dos cargos de Técnico Judiciário (art. 4º, II) e de Analista Judiciário - Oficial de Justiça Avaliador Federal (art. 4º, § 1º) possuem atribuições distintas, sendo que a este compete executar mandados e atos processuais de natureza externa.No art. 16 da mesma Lei, foi instituída a Grati cação de Atividade Externa - GAE, devida aos ocupantes dos cargos de Analista Judiciário enquadrados na especialidade Oficial de Justiça Avaliador Federal: (..) Ainda que há muitos anos atrás, em julgados que proferi quando era integrante da 3ª Turma, tenha acolhido em algumas situações específicas pedidos similares (v.g., AC Nº 5004590-59.2015.4.04.7113/RS; AC Nº 5004438-11.2015.4.04.7113/RS), atento ao posicionamento que predominou, passei, ainda quando compunha referido órgão julgador, a adotar a orientação segundo a qual em hipóteses como a dos autos não basta para a caracterização do desvio o mero exercício eventual de funções estranhas ao cargo, sendo necessário que o servidor demonstre que permanentemente exerceu funções inerentes a outro cargo. O exercício eventual e esporádico de outras atividades, além daquelas expressamente previstas para o cargo do servidor, não gera direito à indenização. Segundo documentos trazidos aos autos, como demonstrado na sentença, em período de aproximadamente cinco anos cumpriu comprovadamente o autor pouco mais de vinte mandados. Considerando a orientação que predominou nesta Corte, não se pode afirmar que no caso dos autos tenha restado comprovado que o autor, servidor público federal ocupante do cargo de Técnico Judiciário/Sem Especialidade do TRE-RS, tenha desempenhado de forma habitual as atribuições de Oficial de Justiça Avaliador Federal, em desvio de função, conforme alegado, a despeito da designação pela Portaria nº 01/2010, de 12.04.2010 e de outras que lhe sucederam. As duas Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte consideram que à caracterização do desvio de função, necessária a comprovação do efetivo e habitual desempenho pelo servidor de atribuições de cargo diverso, estranhas ao seu cargo originário, não configurando irregularidade o exercício eventual e esporádico de atividades de outro cargo. A existência de portaria de designação formal para atuar como Oficial de Justiça ad hoc - dado o seu caráter genérico (sem especi cação dos atos a cumprir) - não é suficiente, por si só, nesse sentido, para comprovar a permanência e habitualidade no desempenho da atividade anômala. Nesse sentido: (..) O fato de se colher dos depoimentos das testemunhas que o autor desempenhava outras atividades que seriam típicas de O ciais de Justiça, como entrega de correspondência, vistorias de locais de votação, ou diligências em precatórias, não se presta como prova de desvio. Nada disso foi documentado. Muito menos informaram as testemunhas que seriam numerosas as precatórias. Uma das testemunhas afirmou que talvez fossem umas cinco ou seis ao ano.A simples informação prestada pelas testemunhas no sentido de que em muitas situações entrega de documentos e correspondências foram feitas pelo autor da mesma forma não se mostra relevante. Não fora a falta de demonstração, a entrega ou distribuição de correspondências ou documentos não representa ipso facto prática de ato privativo de Oficial de Justiça, senão atividade que tem também relação com função de estafeta ou contínuo, que é importe e respeitável, mas não se confunde com atividade de cargo privativo de bacharel em Direito. Atividade específica de Oficial de Justiça, cargo privativo de Bacharel em Direito é atividade que exija conhecimento específico ou veicule expressão clara da manifestação estatal, com ocorre em hipóteses previstas no artigo 154 do Código de Processo Civil, como nas concretas realizações de citações, prisões, penhoras e arrestos. Enfim, a ausência de documentação no caso não pode ser suprida por prova testemunhal, até porque questionável admiter-se comprovação testemunhal de fatos que são documentados. Tenho, pois, que a prova testemunhal não conseguiu demonstrar aquilo que documentalmente não foi comprovado. Ademais, o fato de alegadamente a Justiça Eleitoral não ter realizado efetivo controle acerca das atividades não pode se prestar como prova de que o demandante teria cumprido mais atos típicos de Oficial de Justiça no período do discussão. A possibilidade de atos outros, não controlados pela Administração, terem sido praticados, não constitui prova de que os atos foram de fato praticados. Nesse contexto, aalteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, a fim de que se entenda pela validade da prova testemunhal, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. A propósito, confiram-se: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDORA PÚBLICA CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. ALEGADA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. ACÓRDÃO DE ORIGEM QUE, FUNDAMENTADO NO ACERVO FÁTICO DA CAUSA, AFASTOU A PRETENSÃO AUTORAL. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 01/08/2017, que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de demanda proposta pela ora agravante contra o Município de São Leopoldo/RS, ao fundamento de que, após 10 (dez) anos no cargo de monitora de creche, em 1999 seu cargo foi extinto, passando a exercer as funções de "professora de educação infantil", objetivando, assim, seu reenquadramento ou equiparação salarial, por desvio de função. III. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 458 e 535 do CPC/1973, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. IV. De acordo com a jurisprudência desta Corte, "sendo o nosso sistema processual civil orientado pelo princípio do livre convencimento motivado, ao magistrado é permitido formar a sua convicção em qualquer elemento de prova disponível nos autos bastando, para tanto, que indique na decisão os motivos que lhe formaram o convencimento" (STJ, AgRg no AREsp 507.384/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 21/10/2014). De igual modo, "o fato de ter as instâncias de origem desconsiderado a prova testemunhal da recorrida - porquanto ouvida na qualidade de informante - não está apto a configurar cerceamento de defesa, pois a própria dicção do art. 405, § 4º, do CPC, permite ao magistrado atribuir a esse testemunho o valor que possa merecer, podendo, até mesmo, não lhe atribuir qualquer valor" (STJ, REsp 1.397.870/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/12/2014). V. No caso, observa-se que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento no suporte fático-probatório dos autos. Desse modo, a análise da controvérsia demanda reexame do contexto fático-probatório, o que é inviável nesta Corte, ante o óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial." VI. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1101319/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJE 27/04/2018) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXAME VIA APELO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489, § 1º, E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015 E DO ART. 884 DO CÓDIGO CIVIL/2002. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. CONTRARIEDADE A SÚMULA. APRECIAÇÃO INVIÁVEL. TRIBUNAL DE ORIGEM ENTENDE NÃO CONFIGURADO O DESVIO DE FUNÇÃO. REVISÃO DE TAL ENTENDIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. O exame da violação de dispositivo constitucional (art. 37, II, da Constituição Federal) é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Constituição Federal. 2. Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do Código de Processo Civil/2015 e ao art. 884 do Código Civil/2002 quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Incidência, por analogia, da Súmula 284/STF. 3. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fático-jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC/1973, art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial previsto na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. 4. O Recurso Especial não constitui via adequada para análise de eventual contrariedade a enunciado sumular, por não estar este compreendido na expressão "lei federal", constante da alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. 5. O Tribunal de origem, com base no conjunto probatório dos autos, consignou que "não é possível (..) que seja conferido ao apelante o direito à percepção de vencimentos que não são correlatos ao cargo para o qual efetivamente prestou o concurso público e foi aprovado. Como se não bastasse, o exercício esporádico de atividades distintas àquelas para as quais teria sido contratado, não confere ao servidor público continuidade do serviço, que seria requisito essencial para a configuração do desvio de função. Em que pese as alegações contrárias do apelante, os documentos colacionados os autos e a prova testemunhal não são suficientes para demonstrar a predominância das atividades excepcionais de escrevente, ou mesmo a sua periodicidade. Cumpre esclarecer ainda que a própria nomenclatura de auxiliar judiciário, por si só, leva ao entendimento de que a tarefa do servidor público investido desta função é a de justamente auxiliar nas atividades realizadas pelo juízo, sem que tal fato efetivamente comprove desvio de função" (fls. 347-350, e-STJ). A revisão desse entendimento implica reexame de matéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Precedentes: AgInt no AREsp 1.151.082/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21.2.2018; AgInt no AREsp 1.035.800/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 2.2.2018; e AgInt no AREsp 1.092.377/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30.10.2017. 6. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1731926/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, SEGUNDA TURMA, DJE 21/11/2018) Pelos mesmos motivos, segue obstado o recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, sendo certo que não foram atendidas as exigências dos arts. 1.029, §1º, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ. ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo. Levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, impõe-se à parte recorrente o pagamento de honorários advocatícios equivalentes a 20% (vinte por cento) do valor a esse título já fixado no processo (art. 85, § 11, do novo CPC), observando-se, contudo, o disposto no art. 98, § 3º, do CPC, em razão da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Publique-se.