REsp 1941637 - DECISAO

DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto por JOSÉ MARIA LUCAS, contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região no julgamento de apelação, assim ementado (fls. 922/927e): ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO TEMPORÁRIO DE ATIVIDADES DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO. AFASTAMENTO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. 1. Duas apelações de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação ordinária, condenando a UFRN a pagar ao autor as diferenças remuneratórias apuradas entre o cargo de auxiliar de enfermagem e o de técnico de enfermagem, no período de 10/2011 a 04/2015, respeitada a prescrição quinquenal, devendo a apuração dos valores ser feita em posterior liquidação de sentença, considerando-se, para fins de atualização, o disposto no Manual de Cálculos da Justiça Federal. Condenação da parte autora ao pagamento de honorários em favor da Ebserh (litisconsorte passivo) no valor de R$ 2.000,00, com execução suspensa por ser a parte beneficiária da gratuidade judiciária. Honorários advocatícios devidos pela UFRN, fixados, por apreciação equitativa (art. 85, §8º c/c art. 8º, do CPC), em R$ 4.000,00 (cinco mil reais). 2. Em suas razões, o autor defende a majoração dos honorários sucumbenciais, atentando-se ao percentual mínimo e máximo estabelecido no artigo 85, §2º e §3º, I, do CPC/2015, o que incidirá sobre o proveito econômico atualizado da causa. 3. Ao seu turno, a UFRN argumenta, em síntese, que: a) é parte ilegítima, dado que a mudança da titularidade da prestação dos serviços médico-hospitalares por força da contratação firmada entre UFRN e EBSERH faz com que a contratação e administração dos profissionais de saúde que trabalham no HUAB sejam realizados pela própria EBSERH, a quem estes se vinculam exclusivamente; b) as atribuições são compatíveis com a formação da parte autora e com o cargo para o qual foi aprovada, de maneira que eventuais atividades diversas em plantão hospitalar são insuficientes à caracterização do desvio de função; c) quando se exige que o ingresso no serviço público seja através de concurso, tem-se em mira exatamente o fato de que todos devam disputar o acesso às vagas em plena igualdade, de modo que realizar pagamento a maior à parte autora, sem amparo legal, atribuindo-lhe equiparação de vencimento, seria negar vigência não só aos princípios da impessoalidade e isonomia, mas também aos da legalidade e moralidade, enfim, ao s preceitos constitucionais da administração pública. Sucessivamente, em caso de manutenção da sentença quanto ao mérito, pugna sejam fixados os honorários em prol da Fazenda Pública/AGU, considerando que a parte autora decaiu de parte significativa do pedido (desvio de função a partir de maio de 2015 até os dias atuais). Além disso, no que tange à incidência da correção monetária e dos juros moratórios, defende a aplicação do disposto no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, com observação da redação dada pela Lei 11.960/2009. 4. "A legitimidade para figurar no polo passivo da lide é da UFRN, não havendo que se falar em legitimidade da EBSERH a partir do momento em que fora contratada; 4. Apelação improvida."(TRF5, 2ª Turma, PJE 0811577-24.2016.4.05.8400, Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, Data de Assinatura: 19/09/2018) 5. , conforme exposto pelo sentenciante, e mediante o cotejo da documentação In casu colacionada, verifica-se que "o autor, ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem junto à UFRN, exerceu, de fato, atividades próprias do cargo de técnico de enfermagem, desde outubro de 2011 a abril de 2015, na Unidade de Terapia Intensiva do HUOL", notadamente, em face do teor da declaração subscrita pela Chefe da Divisão de Enfermagem do HUOL, na qual resta assentado que "o autor, no período de 11 de outubro de 2011 a abril de 2015, desenvolveu suas atividades na Unidade de Terapia Intensiva daquele nosocômio, e que desde maio de 2015 até o presente tem ele laborado no Ambulatório de Gastroenterologia do referido hospital", e, ainda, que, "entre outras atividades desempenhadas na Unidade de Terapia Intensiva do HUOL, era incumbido de prestar assistência direta aos pacientes ali alocados, sob a supervisão de enfermeiro". 6. Em que pese tratar-se o desvio de função de ato ilícito perpetrado no âmbito da Administração Pública, é certo que tal ocorrência não pode dar ensejo à percepção pelo servidor de vencimentos de cargo diverso daquele para o qual foi investido por força de concurso público, ainda mais quando as atribuições desenvolvidas pelo auxiliar de enfermagem e pelo técnico de enfermagem são bastante semelhantes, não sendo nítida a distinção para fins de caracterização do apontado desvio de função. 7. "Não há diferença essencial entre as funções exercidas por auxiliar de enfermagem e por enfermeira. Sendo semelhantes as diversas atribuições vinculadas aos cargos em questão, não há como se demonstrar nitidamente as de um e de outro, de modo que não se pode falar em desvio de função. Este somente se configura quando o servidor desempenha atividade absolutamente díspar da do seu cargo, o que não é a hipótese dos autos". (TRF5, 2ª Turma, PJE 0800155-16.2015.4.05.8100, Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, Data de Assinatura: 10/04/2018) 8. "O posicionamento deste Órgão Julgador é o de que ao servidor é devida, tão somente, a percepção dos vencimentos do cargo para o qual foi admitido, ainda que, de forma errônea, tenha exercido temporariamente outras atribuições. É inadmissível a correção de uma anomalia pela prática de outra, em detrimento do interesse público". (TRF5, 2ª Turma, PJE 0803443-71.2017.4.05.8400, Rel. Des. Fed. Leonardo Henrique de Cavalcante Carvalho, Data de Assinatura: 15/10/2019. 9. Considerando os termos do § 8º, do art. 85, do CPC/2015, vigente quando da prolação da sentença e, ainda, o valor da causa (R$ 144.789,81), por apreciação equitativa, apresenta-se razoável para remunerar a atuação do causídico na causa a fixação do montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a título de honorários advocatícios sucumbenciais, devidos pela parte autora à UFRN, com exigibilidade suspensa, em face da justiça gratuita concedida. 10. Apelação da UFRN provida. Improcedência do pedido autoral. Inversão da sucumbência. Condenação da parte autora no pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com exigibilidade suspensa. 11. Apelação do particular prejudicada. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 993/995e). Com amparo no art. 105, III, a e c, da Constituição da República, além de divergência jurisprudencial, aponta-se ofensa aos arts. 10, I, b, do Decreto n. 94.406/1987; 2º, parágrafo único, e 13, caput, da Lei Federal n. 7.498/1996, alegando-se, em síntese, que "houve a violação quanto aos dispositivos de lei federal que preveem as atribuições inerentes ao cargo originário do recorrente (Auxiliar de Enfermagem) e do paradigma (Técnico em Enfermagem)." (fl. 1015e). Sustenta, ainda, violação à Súmula n. 378/STJ, in verbis: "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". Com contrarrazões (fls. 1043/1050e), o recurso foi inadmitido (fls. 1052/1053e), tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial (fl. 1106e). Feito breve relato, decido. Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. Nos termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com os arts. 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. O tribunal de origem, após minucioso exame dos elementos fáticos contidos nos autos, afastou o desvio de função diante da ausência de nitidez entre as atribuições exercidas pelos auxiliares de enfermagem e pelo técnicos de enfermagem, nos seguintes termos (fls. 923e): In casu, conforme exposto pelo sentenciante, e mediante o cotejo da documentação In casu colacionada, consta que "o autor, ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem junto à UFRN, exerceu, de fato, atividades próprias do cargo de técnico de enfermagem, desde outubro de 2011 a abril de 2015, na Unidade de Terapia Intensiva do HUOL", notadamente, em face do teor da declaração subscrita pela Chefe da Divisão de Enfermagem do HUOL, na qual resta assentado que "o autor, no período de 11 de outubro de 2011 a abril de 2015, desenvolveu suas atividades na Unidade de Terapia Intensiva daquele nosocômio, e que desde maio de 2015 até o presente tem ele laborado no Ambulatório de Gastroenterologia do referido hospital", e, ainda, que, "entre outras atividades desempenhadas na Unidade de Terapia Intensiva do HUOL, era incumbido de prestar assistência direta aos pacientes ali alocados, sob a supervisão de enfermeiro". Em que pese tratar-se o desvio de função de ato ilícito perpetrado no âmbito da Administração Pública, é certo que tal ocorrência não pode dar ensejo à percepção pelo servidor de vencimentos de cargo diverso daquele para o qual foi investido por força de concurso público (art. 37, II, da CF/1988), ainda mais quando as atribuições desenvolvidas pelo auxiliar de enfermagem e pelo técnico de enfermagem são bastante semelhantes, não sendo nítida a distinção para fins de caracterização do apontado desvio de função (destaque meu). In casu, rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, no sentido da presença de desvio de função, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7 desta Corte, assim enunciada: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. OCORRÊNCIA. 1. O Tribunal de origem, soberano na análise da circunstância fática da causa, concluiu pela inexistência de desvio de função do servidor público, conclusão cuja revisão é inviável no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." 2. Essa Corte tem o entendimento de que não há violação do princípio do tantum devolutum quantum appelatum ou julgamento extra petita quando o provimento jurisdicional decorrer da interpretação lógico-sistemática de todo o conteúdo recursal, e não apenas de tópico específico relativo aos pedidos. 3. Hipótese em que o Tribunal a quo, em sede de apelação, incorreu em julgamento extra petita ao conceder ao autor prestação jurisdicional diferente da que foi postulada. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1694504/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2021, DJe 28/04/2021). PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DESVIO E ACÚMULO DE FUNÇÃO. INVESTIGADOR DE POLÍCIA. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 375/STJ. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. I - Na origem, trata-se de ação ordinária tendo como objetivo o reconhecimento de desvio de função, com o consequente pagamento das diferenças salariais. Após sentença que julgou procedente a demanda, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento à apelação e à remessa necessária, ficando consignado que não houve o alegado desvio de função, tampouco o acumulo de cargos apontado na inicial. II - Sobre a alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, por suposta omissão pelo Tribunal de origem, verifica-se não assistir razão a parte recorrente. III - Na hipótese dos autos, da análise do referido questionamento em confronto com o acórdão hostilizado, não se cogita da ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou mesmo erro material, mas mera tentativa de reiterar fundamento jurídico já exposto pelo recorrente e devidamente afastado pelo julgador, que enfrentou todas as questões pertinentes sobre os pedidos formulados. IV - Nesse panorama, a oposição de embargos de declaração, com fundamento na omissão acima, demonstra, tão somente, o objetivo de rediscutir a matéria sob a ótica do recorrente, sem que tal desiderato objetive o suprimento de quaisquer das baldas descritas no dispositivo legal mencionado, mas sim, unicamente, a renovação da análise da controvérsia. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.323.892/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018 e AgInt no REsp n. 1.498.690/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017. V - O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência cristalizada, consubstanciada na Súmula n. 378, no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. Neste sentido: REsp n. 1.689.938/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe 10/10/2017. VI - Na hipótese, o Tribunal de origem, soberano na análise do conteúdo fático-probatório dos autos, concluiu não ter havido o desvio de função alegado. VII - Assim, tendo sido reconhecido que não houve desvio de função pela Corte a quo, verifica-se que a análise do pleito recursal demandaria o necessário reexame do conjunto fático-probatório, procedimento vedado em recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7/STJ. VIII - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1476780/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 03/09/2020) O recurso especial não pode ser conhecido com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, porquanto o óbice da Súmula n. 7/STJ impede o exame do dissídio jurisprudencial quando, para a comprovação da similitude fática entre os julgados confrontados, é necessário o reexame de fatos e provas. Sobre o tema, os seguintes precedentes: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. EXISTÊNCIA DE CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA ATESTANDO QUE A EMPRESA NÃO FUNCIONA NO LOCAL INDICADO. SUMULA 453/STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "Para se chegar à conclusão diversa da firmada pelas instâncias ordinárias no tocante ao redirecionamento da execução fiscal em razão do descumprimento ao art. 135, III do CTN pelo sócio-gerente seria necessário o reexame de matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula 7 desta Corte, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (AgRg no Ag 1.341.069/PR, Primeira Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 15/9/11). 2. "Quanto à interposição pela alínea "c", este Tribunal tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso, com base na qual deu solução à causa a Corte de origem" (AgRg no AREsp 346.367/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 11/9/13) 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 424.727/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 06/02/2014 - destaques meus). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FISCALIZAÇÃO MUNICIPAL DE TRÂNSITO. LEI 9.503/1997. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. 1. A Corte de origem assentou sua decisão baseada na análise do conjunto fático-probatório dos autos, razão pela qual o acolhimento da pretensão recursal demanda novo exame das provas constantes dos autos, incidindo a Súmula 7/STJ. 2. O alegado dissídio jurisprudencial restou prejudicado ante o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1.247.182/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 30/09/2013 - destaques meus). ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ATO ÍMPROBO. ELEMENTO SUBJETIVO DOLO GENÉRICO. CARACTERIZADO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 12 DA LEI N. 8.429/92. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. ANÁLISE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. (..) 7. Quanto à interposição pela alínea "c", este Tribunal tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7/STJ impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual o Tribunal de origem deu solução à causa. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 597.359/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 22/04/2015 - destaques meus). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. LABOR RURÍCOLA. RECONHECIMENTO. PROVA. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. DISSÍDIO NÃO CONFIGURADO. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS NÃO AFASTADOS. 1. Tendo o Tribunal de origem fixado compreensão no sentido de que o segurado não logrou comprovar o labor campesino nos lapsos temporais indicados, a reforma desse entendimento não pode ser lavada à cabo em sede de recurso especial, ante o óbice representado pela Súmula 7 do STJ. 2. A caracterização do dissídio jurisprudencial demanda a realização do confronto analítico entre as conclusões do aresto impugnado e as teses acolhidas pelos julgados indicados como dissonantes, não se mostrando suficiente para tal a simples transcrição dos julgados tidos como divergentes. Precedentes. 3. Além disso, impedido o trânsito do recurso especial em decorrência da orientação fixada pela Súmula 7/STJ, fica prejudicada a análise do dissídio jurisprudencial, ante a ausência de similitude fática entre o julgado recorrido e os acórdãos indicados como divergentes. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AgRg no AREsp 611.941/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 24/04/2015 - destaques meus). No que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos Enunciados Administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos quanto em relação aos honorários recursais (§ 11). Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais em favor do patrono da parte recorrida está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou de improvimento do recurso. Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração. Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta. Na aferição do montante a ser arbitrado a título de honorários recursais, deverão ser considerados o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§ 2º a 10 do art. 85 do estatuto processual civil de 2015, sendo desnecessária a apresentação de contrarrazões (v.g. STF, Pleno, AO 2.063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18/05/2017), embora tal elemento possa influir na sua quantificação. Assim, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, de rigor a majoração, em 10% (dez por cento), dos honorários anteriormente fixados (fl. 924e), restando suspensa sua exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. Posto isso, com fundamento nos arts. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do RISTJ, NÃO CONHEÇO do Recurso Especial. Publique-se e intimem-se.