AREsp 1909163 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por RAQUEL DA CONCEIÇÃO GOMES DE SOUZA contra a decisão que não admitiu seu recurso especial, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a", da CF/88, que visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, assim resumido: APELAÇÃO CÍVEL DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO AUXILIAR DE CRECHE ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO MATÉRIA EMINENTEMENTE DE ORDEM FÁTICA PROVA DOS AUTOS DEMONSTRA A OCORRÊNCIA DO DESVIO DE FUNÇÃO AUTORA QUE DESEMPENHAVA ATIVIDADES INERENTES AO CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL DESDE A SUA INVESTIDURA NO CARGO DESVIO QUE PERDUROU ATÉ O EFETIVO PREENCHIMENTO DO CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL POR CONCURSADOS DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS PELO PERÍODO DO DESVIO COM OS DEVIDOS ACRÉSCIMOS LEGAIS SÚMULA N 378 DO COL STJ REFORMA IN TOTUM DA SENTENÇA PROVIMENTO AO RECURSO. Quanto à primeira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, alega violação dos arts. 336 e 341 do CPC, no que concerne à preclusão operada em relação à carga horária referência para o cálculo das diferenças salariais, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s): Como visto, em que pese a recorrente ter, na petição inicial, expressamente afirmado e postulado a utilização da carga horária de 40h para cálculo das diferenças salariais, o Município recorrido não impugnou estes aspectos do pedido em sua contestação, nem em momento algum da fase de conhecimento. A regra da concentração da defesa impõe que o réu traga, na contestação, toda a matéria de defesa relativa à demanda ajuizada pelo autor (art. 336 do CPC). É necessário ainda que o réu rebata todas as questões de fato aduzidas pela parte autora, sob pena de tornarem-se incontroversas (art. 341, CPC). Assim, como o município recorrido não impugnou a jornada trabalhada em desvio na fase de conhecimento, quando expressamente instado a fazê-lo pela postulação contida na petição inicial, as questões de fato relativas à matéria tornaram-se incontroversas e as questões de direito preclusas. Note-se que, mesmo em sede recursal, o recorrido não negou o regime de trabalho de 40h semanais, visto que em contrarrazões de apelo manteve hígido o entendimento constante na exordial. Ou seja, não é que se negue a jornada trabalhada em desvio de 40h semanais, apenas se nega o pagamento correspondente a ela, quando já preclusa a questão. É fato incontroverso, portanto, que a recorrente trabalhou 40h semanais em desvio de função. Além disso, operou-se a preclusão também para eventual questionamento acerca da utilização dessas 40h como base para as diferenças salariais, motivo pelo qual a modificação da pretensão recursal, viola o Princípio da Concentração de Defesa. Assim, merece vir reformada a decisão recorrida, para fins de vir provida a insurgência recursal, considerando que o acolhimento das pretensões não impugnadas pelo réu é ilícita e viola os artigos 336, 341 e 342, todos do CPC, na medida em que lhes nega a vigência. (fls. 1.464). Quanto à segunda controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, alega violação do art. 884 do CC e da Súmula n. 378 do STJ, no que concerne ao enriquecimento sem causa do recorrido, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s): Não bastassem as violações acima apontadas, o acórdão recorrido violou ainda as normas decorrentes do artigo 884, Código Civil e do enunciado n. 378 da súmula do STJ. Como visto, o Tribunal a quo decidiu que o cálculo da diferença salarial devida à recorrente deve tomar como base o trabalho de 22.5h semanais, mesmo considerando que a recorrente trabalhou 40h semanais (fato incontroverso no processo). De acordo com o acórdão recorrido, a lei que regulava o cargo de professor estabelecia que a carga horária dos professores deveria ser de 22.5h. Por isso, o Tribunal a quo decidiu que, independentemente das horas efetivamente trabalhadas, o ressarcimento da recorrente pelo desvio de função deveria tomar como base as 22.5h previstas em lei. Sucede que esse entendimento viola frontalmente entendimento consolidado no enunciado n. 378 da súmula deste Superior Tribunal de Justiça, acarretando enriquecimento sem causa do Município recorrido. De fato, à época da ocorrência do desvio de função reconhecido em sentença e em sede de acórdão, a carga-horária dos professores era de 22.5h, conforme estabelecia a lei, sendo que era necessário mais de um profissional para cada dia de trabalho. Ocorre que a recorrente, por estar enquadrada no cargo de auxiliar de creche, trabalhava 40h semanais, todas elas em desvio de função, conforme reconhecimento na fase de conhecimento. Assim, uma auxiliar de creche em regime de 40h semanais fazia o equivalente ao trabalho de dois professores. Ora, se o município recorrido impunha à recorrente que trabalhasse em desvio de função por 40h, não há como se conceber que o ressarcimento pelo período em desvio leve em consideração apenas a carga-horária legal de 22.5h. Note-se que a demanda foi ajuizada, justamente, em razão da falta de compatibilidade entre o disposto na lei para o cargos de Professor de Educação Infantil e o ocorrido na prática: contratava-se auxiliar de creche, mas se impunha o exercício de função de professor; trabalhava-se por 40h semanais, mas se pretende pagar apenas por 22.5h. A busca à tutela jurisdicional serve, pois, para garantir justo tratamento ao que ocorre no plano fático, para tanto, deve-se considerar não apenas as normas legais específicas, mas o ordenamento de forma sistêmica. Caso se mantenha o disposto no acórdão recorrido, o município enriquecerá ilicitamente no correspondente às 17.5h restantes, em que, apesar de ter remunerado a recorrente como auxiliar de creche, a fez trabalhar como professora. Haverá, supostamente, cumprimento da norma que regulamenta o cargo de professor de educação infantil, mas descumprirá a norma que veda o enriquecimento sem causa. A situação se torna ainda mais absurda quando se constata que caso a recorrent efetivamente professora, cargo para o qual foi reconhecido o desvio de função, trabalhariam 17.5h extras todas as semanas e teria direito ao recebimento dos valores correspondentes a esse trabalho com o adicional de 50%. Não pode ser diferente no presente caso. Se não remunerar a recorrente pela totalidade de horas trabalhadas em desvio de função, o município estará enriquecendo-se ilicitamente, em total desrespeito ao fundamento que gerou a edição do enunciado n. 378 da súmula do STJ: evitar o locupletamento ilícito do Poder Público. O parâmetro de cálculo da diferença salarial não pode ser baseado nas horas que, em tese, devam ser trabalhadas por um dos cargos paradigmas. A indenização pelo desvio deve ser calculada com base na quantidade de horas efetivamente trabalhadas pelos servidores que sofreram o desvio de função. Portanto, não há sentido na fundamentação do acórdão recorrido de que a lei da época estabelecia para o cargo de professor a carga-horária de 22.5h e que a carga-horária de 40h só veio a ser estabelecida por lei posterior. O que importa é que a recorrente trabalhou 40h horas semanais, de acordo com o regime de auxiliar de creche, mas em desvio de função, motivo pelo qual merece as diferenças salariais pela integralidade das horas trabalhadas, conforme entendimento do enunciado de súmula n. 378 desta Corte. Assim, para evitar enriquecimento ilícito do município - e consequente a violação à norma decorrente do artigo 884, Código Civil - é fundamental que o acórdão recorrido seja reformado para determinar que o ressarcimento seja feito com base nas horas trabalhadas (40h) e não nas horas previstas na lei para o cargo paradigma (22.5h). (fls. 1.466-1.467). Quanto à terceira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, alega violação dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, parágrafo único, II, do CPC, no que concerne à não apreciação dos argumentos suscitados, aptos a infirmarem a conclusão alcançada pelos julgadores, embora o tribunal tenha sido devidamente instado a fazê-lo, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s): As matérias que são objeto do presente recurso especial, como se disse, foram veiculadas no recurso de apelação e reafirmadas mediante a oposição de embargos de declaração. Por isso, subsidiariamente, na hipótese de se considerar não ter havido o enfrentamento de qualquer uma das normas apontadas como violadas - o que se admite por argumentar - não há dúvida de que o acórdão recorrido terá violado normas que decorrem do art. 489, §1º, IV e 1.022, parágrafo único, II, do CPC-2015, eis que terá deixado de apreciar argumentos suscitados pelas partes, aptos a infirmarem a conclusão alcançada pelos julgadores, embora o Tribunal tenha sido devidamente instado a fazê-lo. (fl. 1.467). É, no essencial, o relatório. Decido. Quanto à primeira controvérsia, na espécie, incide o óbice da Súmula n. 211/STJ, uma vez que a questão não foi examinada pela Corte de origem, a despeito da oposição de embargos de declaração. Assim, ausente o requisito do prequestionamento. Nesse sentido: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo - Súmula n. 211 - STJ". (AgRg no EREsp n. 1.138.634/RS, relator Ministro Aldir Passarinho Júnior, Corte Especial, DJe de 19/10/2010.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgRg nos EREsp n. 554.089/MG, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, Corte Especial, DJ de 29/8/2005; AgInt no AREsp n. 1.264.021/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 1º/3/2019; REsp n. 1.771.637/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4/2/2019; AgRg no AREsp 1.647.409/SC, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 1º/7/2020; AgRg no REsp n. 1.850.296/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 18/12/2020; e AgRg no AREsp n. 1.779.940/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 3/5/2021. Quanto à segunda controvérsia, na espécie, não é cabível o recurso especial porque interposto contra acórdão com fundamento em legislação local, ainda que se alegue violação ou interpretação divergente de dispositivos de lei federal. Aplicável, por analogia, o óbice previsto na Súmula n. 280 do STF: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". Nesse sentido: "A tutela jurisdicional prestada pela Corte de origem com fundamento em legislação local impede o exame do apelo extremo, mediante aplicação da Súmula 280/STF". (REsp 1.759.345/PI, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 17/10/2019.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no REsp 1.657.693/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 18/8/2020; AgInt no REsp 1.616.439/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 1º/6/2020; e AgRg no REsp 1.822.671/MT, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 7/4/2020. Ademais, não é cabível recurso especial fundado na ofensa a enunciado de súmula dos tribunais, inclusive em se tratando de súmulas vinculantes. Assim, incide o óbice da Súmula n. 518 do STJ: "Para fins do art. 105, III, "a", da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula". Nesse sentido: "A interposição de recurso especial não é cabível com fundamento em violação de súmula vinculante do STF, porque esse ato normativo não se enquadra no conceito de lei federal previsto no art. 105, III, "a" da CF/88". (REsp n. 1.806.438/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 19/10/2020.) Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.630.476/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/8/2020; AgInt no AREsp 1.630.025/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 14/8/2020; AREsp 1.655.146/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 7/8/2020; AgRg no REsp 1.868.900/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 3/6/2020; AgInt no REsp 1.743.359/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 30/3/2020; e AgRg no AREsp n. 1.632.328/CE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 02/09/2020. Quanto à terceira controvérsia, na espécie, incide o óbice da Súmula n. 284/STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"), uma vez que a parte recorrente alega, genericamente, a existência de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC de 2015 (art. 535 do Código de Processo Civil de 1973), sem, contudo, demonstrar especificamente quais os vícios do aresto vergastado e/ou a sua relevância para a solução da controvérsia. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "é deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegada ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015 se faz sem a demonstração objetiva dos pontos omitidos pelo acórdão recorrido, individualizando o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão supostamente ocorridos, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada nos autos. Incidência da Súmula 284/STF". (REsp n. 1.653.926/PR, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 26/9/2018.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no AREsp n. 1.466.877/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 12/5/2020; AgInt no REsp n. 1.829.871/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 20/2/2020; REsp n. 1.838.279/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe de 28/10/2019; e REsp n. 1.653.926/PR, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 26/9/2018. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Fixo os honorários recursais a serem pagos pela parte agravante aos advogados da parte agravada em R$ 500,00, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. Publique-se. Intimem-se.