AREsp 1965034 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por NILTON BELTRAO DE ALBUQUERQUE JUNIOR contra a decisão que não admitiu seu recurso especial, fundamentado no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da CF/88, que visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO, assim resumido: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. ANALISTA JUDICIÁRIO - ÁREA JUDICIÁRIA. EXERCENTE DA FUNÇÃO GRATIFICADA DE OFICIAL ESPECIALIZADO. DIFERENÇA REMUNERATÓRIA COM O CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO - ÁREA JUDICIÁRIA/ESPECIALIDADE: EXECUÇÃO DE MANDADOS. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXTERNA - GAE. IMPOSSIBILIDADE. Quanto à controvérsia, alega, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 721, § 5º, da CLT, 117, inciso XVII, da Lei n. 8.112/91 e 884 do CC, sustentando que fica descaracterizada a autorização legal para a designação do servidor para a realização de ato específico de oficial de justiça quando o exercício da atividade se dá de forma permanente e por longo prazo (2 anos), como se verificou, não tendo a percepção de função comissionada o condão de afastar a ilegalidade do desvio de função, trazendo os seguintes argumentos: No voto condutor do v. acórdão recorrido restou consignado à fl. 120 que: "Assim, comprovado o desvio de função, tem o servidor o direito à percepção das diferenças de remuneração entre o cargo que ocupa e aquele cujas atividades desempenha. No entanto, no caso específico dos autos, o servidor exerceu função comissionada especifica (Oficial Especializado), nos períodos em que permaneceu como Oficial ad hoc, o que descaracteriza a hipótese de desvio de função, tendo em vista que houve a remuneração pelo exercício das funções atípicas ao cargo efetivo, de acordo com a gratificação estipulada para tanto, ou seja, FC5, FC4 e FC3, como um plus remuneratório." (grifamos) Com efeito, o v. acórdão recorrido contrariou o disposto no §5º, do art. 721, da CLT que é claro em pontuar que "Na falta ou impedimento do Oficial de Justiça Avaliador, o Presidente da Vara do Trabalho poderá atribuir a realização do ato a qualquer serventuário." Portanto, a permissão legal referida acima se refere a designação do servidor para a realização de ato específico de Oficial de Justiça não havendo autorização para designação do servidor por mais de 02 anos consecutivos (fl. 15), através de Função Comissionada, tendo sido, portanto, contrariado o disposto no §5º, do art. 721, da CLT, bem como o disposto no art. 117, XVII, da Lei 8.112/90, verbis: .. Desse modo, considerando que a CF (na ressalva, do inciso II, do Art. 37) não autoriza o servidor exercer as atribuições de outros cargos por meio de Função Comissionada (sob pena de violação ao princípio do concurso público), restaram contrariados a toda evidência o disposto no §5º, do art. 721, da CLT, art. 117, XVII, da Lei 8.112/90 e art. 884 do Código Civil, verbis: .. Verifica-se que o Egrégio TRF da 1ª Região afirmou expressamente que a percepção de função comissionada de executante de mandados e notificações (FC4 e FC5) é suficiente para afastar o desvio de função, uma vez que o servidor já teria recebido um plus remuneratório. Contudo, o Egrégio TRF da 5ª Região (apresentando entendimento totalmente divergente) foi enfático em afirmar que a percepção de função comissionada de executante de mandados e notificações (de início, FC- 02 e, depois, FC - 04) não é suficiente para afastar a ilegalidade do desvio de função, vez que a função de oficial de justiça é de natureza própria, correspondendo a cargo especifico na estrutura funcional judiciária. (fls. 168/173) É, no essencial, o relatório. Decido. Na espécie, não houve o prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente. Nesse sentido: "Quanto à segunda controvérsia, o Distrito Federal alega violação do art. 91, § 1º, do CPC. Nesse quadrante, não houve prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente no sentindo de que a realização de perícia por entidade pública somente ser possível quando requerida pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública. " (AgInt no AREsp n. 1.582.679/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26/05/2020.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.514.978/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 17/6/2020; AgInt no AREsp 965.710/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 19/9/2018; e AgRg no AREsp 1.217.660/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4/5/2018. Ademais, não foi comprovado o dissídio jurisprudencial, uma vez que a parte recorrente não realizou o indispensável cotejo analítico, que exige, além da transcrição de trechos dos julgados confrontados, a demonstração das circunstâncias identificadoras da divergência, com a indicação da existência de similitude fática e identidade jurídica entre o acórdão recorrido e o paradigma indicado, não bastando, portanto, a mera transcrição de ementas ou votos. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu: "Esta Corte já pacificou o entendimento de que a simples transcrição de ementas e de trechos de julgados não é suficiente para caracterizar o cotejo analítico, uma vez que requer a demonstração das circunstâncias identificadoras da divergência entre o caso confrontado e o aresto paradigma, mesmo no caso de dissídio notório". (AgInt no AREsp n. 1.242.167/MA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 05/04/2019.) Ainda nesse sentido: "A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal". (AgInt no REsp n. 1.903.321/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 16/03/2021.) Confiram-se também os seguintes precedentes: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.849.315/SP, relator Ministro Marcos Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1º/8/2020; AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp n. 1.617.771/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 13/8/2020; AgRg no AREsp n. 1.422.348/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.456.746/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 3/6/2020; AgInt no AREsp n. 1.568.037/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 12/05/2020; AgInt no REsp n. 1.886.363/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 28/04/2021; AgRg no REsp n. 1.857.069/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 05/05/2021. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se.