AREsp 2506245 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo manejado por Lindalvo Cavalcante Ferreira contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, assim ementado (fl. 466): APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR DO EX - TERRITÓRIO. 1) Inexiste o desvio de função a ensejar o pagamento de indenização quando o servidor público, cedido de órgão extinto, passa a desempenhar novas atividades decorrentes de adaptações naturais ao novo órgão e às inovações do serviço público. 2) Apelo provido. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 529/531). Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 373, II, 405, 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC e 884 do CC/02. Sustenta, em síntese: (I) tese de negativa de prestação jurisdicional; e (II) "no presente caso, o desvio de função configura fato incontroverso, como reconhecido pelo próprio julgador de primeiro grau, devendo ocorrer a condenação do Estado ao pagamento das diferenças remuneratórias. Desse modo, demonstrado que o recorrente efetivamente exerceu função diversa do cargo de agente de portaria em evidente desvio funcional, merece ser provido o presente recurso especial." (fl. 555). Contrarrazões às fls. 565/579. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A irresignação não merece acolhida. Verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa aos arts. 489, § 1º, IV e 1.022, II, do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos; não se pode, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. A matéria pertinente aos arts. 405 do CPC e 884 do CC/02 não foi apreciada pela instância judicante de origem, tampouco foram opostos embargos declaratórios para suprir eventual omissão. Portanto, ante a falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 282/STF. Quanto ao mais, colhe-se do acórdão o seguinte trecho, verbis (fls. 468/469): No mérito, tem-se que a autora é pertencente ao quadro de servidores do extinto Território Federal do Amapá. Diante da extinção do órgão originário, necessariamente teve que ser aproveitada em órgão diverso, sendo cedida ao Tribunal de Justiça do Amapá. Para investidura em cargo público, é necessária a aprovação prévia em concurso público, consoante previsto expressamente no art. 37, II, da Constituição Federal. Assim, é incabível que a parte autora, ocupante de cargo agente de portaria vinculado a outro ente federativo, seja elevada à titularidade de cargo de agente de polícia civil ou receba os vencimentos, sem prévia submissão e aprovação em concurso público. Como em toda e qualquer cessão administrativa, o autor anuiu com o exercício das funções que lhe foram atribuídas, tendo necessariamente que desempenhar novas atividades. Veja que se trata de situação natural de adaptação, que não implica desvio de função a ensejar o direito de receber indenização correspondente à diferença de vencimentos. A lotação em delegacia do estado, o fato de ter concorrido às escalas de plantão e ter arma acautelada, sendo esta situação ilegal, não o tornou agente de policial civil. Desta forma, não obstante a declaração anexada aos autos, não há como reconhecer que as atividades desempenhadas pelo autor, que decorreram naturalmente de adaptações ao novo órgão e às inovações do serviço público, são equivalentes às atividades de Policial Civil, os quais têm atribuições específicas da carreira policial. Nesse sentido, o entendimento desta Corte, em caso que guarda similitude: .. O regime jurídico administrativo é regido pela estrita legalidade e não comporta que o administrador ou o Poder Judiciário ajam sem que exista previsão legal que o autorize. Veja que o autor, ocupante de cargo agente de portaria do extinto território, pretende receber a remuneração de policial civil do estado, situação que não pode ser admitida, sob pena de violação ao art. 37, X, da Constituição Federal, segundo o qual "a remuneração dos servidores públicos somente poderá ser fixada por lei específica". Na espécie, a política remuneratória do autor é estabelecida por lei específica emanada da União, e não do Estado do Amapá. Nesse cenário, não é possível deferir ao autor a remuneração de cargo de Policial Civil do Estado do Amapá, pois possibilitaria a violação das normas constitucionais acima referidas. Diante da insatisfação do servidor decorrente de achar que desempenha funções além daquelas do cargo que ocupa, o correto seria buscar corrigir a situação, com relotação em órgão público no qual exista a função de agente de portaria ou similar. Por fim, a situação do autor é regulada pelo art. 6º da Emenda Constitucional 79 de 2014, segundo o qual: .. Desta forma, o apelado deve buscar enquadramento no quadro de Policial Civil do ex-Território Federal do Amapá. Pelo exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do Estado do Amapá para, reformando a sentença, julgar improcedentes os pedidos. Pela sucumbência, condeno o autor ao pagamento de custas e de honorários, estes de 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, considerada majoração prevista no art. 85, § 11, do CPC. Nesse contexto, a alteração das premissas adotadas pela Corte de origem, quanto à suposta caracterização do desvio de função, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. A propósito, confiram-se os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO DISTRITAL. AÇÃO ORDINÁRIA. INSPETOR DE CONTROLE INTERNO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO, PELO DESEMPENHO DE ATRIBUIÇÕES DE AUDITOR DE CONTROLE INTERNO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. RAZÕES QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, O FUNDAMENTO DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA 182/STJ E ART. 1.021, § 1º, DO CPC/2015. ANÁLISE DE OFENSA A LEI LOCAL. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. DESVIO DE FUNÇÃO E DANO MORAL NÃO RECONHECIDOS, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73. II. Trata-se, na origem, de Ação ordinária proposta pela parte agravante, em desfavor do Distrito Federal, objetivando o reconhecimento do direito de perceber a remuneração de correspondente ao cargo público de Auditor de Controle Interno, por ter exercido esta função no período compreendido entre agosto de 2007 e outubro de 2011, além de indenização pelos danos morais que lhe foram impingidos em decorrência do havido. III. A decisão ora agravada conheceu do Agravo, para conhecer em parte do Recurso Especial, e, nessa extensão, negar-lhe provimento, diante da inexistência de ofensa ao art. 535, do CPC/73, e pela incidência dos óbices das Súmulas 7/STJ e 283/STF. IV. O Agravo interno, porém, não impugna, específica e motivadamente, o fundamento da decisão agravada, pelo que constituem óbices ao conhecimento integral do inconformismo a Súmula 182 desta Corte e o art. 1.021, § 1º, do CPC/2015. Nesse sentido: STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1.712.233/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/03/2021; AgInt no AREsp 1.745.481/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 01/03/2021; AgInt no AREsp 1.473.294/RN, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/06/2020; AgInt no AREsp 1.077.966/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/10/2017; AgRg no AREsp 830.965/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe de 13/05/2016. V. O exame de violação a norma de caráter local, como no caso da Lei distrital 4.448/2009, é inviável na via do Recurso Especial, por força do disposto no art. 105, III, a, da Constituição Federal, pelo qual "compete ao Superior Tribunal de Justiça: (..) III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência", e em face da vedação prevista na Súmula 280/STF, segundo a qual "por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". Precedentes do STJ. VI. O Supremo Tribunal Federal consolidou o seu entendimento no sentido de que "é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido" (Súmula 685/STF). VII. Por outro lado, é certo também que "a jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes"" (STJ, REsp 1.689.938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2017). Todavia, no caso, as instâncias ordinárias, com base nas provas dos autos, não reconheceram o alegado desvio de função. VIII. Rever o entendimento do acórdão impugnado, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, para reconhecer o alegado desvio de função e reconhecer a existência de dano moral, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável, em sede de Recurso Especial, à luz do óbice contido na Súmula 7 desta Corte, assim enunciada: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Precedentes do STJ: AREsp 2.000.596/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 20/06/2022; AREsp 2.005.469/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/06/2022; AgInt no REsp 1.663.872/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/12/2021; AgInt no AREsp 1.162.592/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/12/2020; AgInt no REsp 1.850.876/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/10/2020; AgRg no AREsp 497.584/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2014. IX. Agravo interno parcialmente conhecido, e, nessa extensão, improvido. (AgInt no AREsp n. 1.650.886/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023. g.n) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. DESVIO DE FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. EXIGIBILIDADE SUSPENSA, EM RAZÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Afasta-se a ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022, II, do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos; não se pode, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. As matérias pertinentes aos arts. 3º, 4º, 7º, 8º, 9º, 10, 11, 90, 336, 374, II, e 1.013 do CPC não foram apreciadas pela instância judicante de origem, tampouco foram opostos embargos declaratórios para suprir eventual omissão. Portanto, ante a falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 282/STF. 3. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, quanto ao alegado cerceamento de defesa e à existência de desvio de função, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 4. De fato, ao efetuar a majoração dos honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, em favor do advogado da parte agravada em 20% (vinte por cento) do valor a esse título já fixado no processo, houve omissão quanto à suspensão da sua exigibilidade por conta da gratuidade de justiça deferida à recorrente/agravante na origem. 5. Agravo interno parcialmente provido apenas para fazer constar a suspensão da exigibilidade dos honorários sucumbenciais recursais, tendo em vista a concessão da gratuidade judiciária deferida na origem. (AgInt no AREsp n. 1.906.747/TO, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022. gn ) ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo. Levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, impõe-se à parte recorrente o pagamento de honorários advocatícios equivalentes a 20% (vinte por cento) do valor a esse título já fixado no processo (art. 85, § 11, do CPC), observando-se, contudo, o disposto no art. 98, § 3º, do CPC, em razão da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Publique-se. EMENTA