AREsp 2480343 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo manejado por Sonia Queiroz Ribeiro Moraes contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, assim ementado (fl. 504): APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CEDIDO AO MUNICÍPIO. DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO COMPROVADO. MANUTENÇÃO DA IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA. RECURSO DESPROVIDO. I A prova produzida nos autos deixou claro que a Recorrente por dois períodos (01/06/2019 31/12/2012 e 02/01/2013 10/09/2015) foi nomeada para exercer os cargos em comissão de Chefe da Divisão de Assistência à Coordenadoria e Chefe da Divisão de Recursos Humanos, respectivamente, auferindo uma remuneração 40%; (quarenta por cento) maior em razão das referidas nomeações, conforme fichas financeiras acostadas aos autos, não havendo que se falar em labor em desvio de função nesses períodos. II O Secretário Municipal de Administração e dos Recursos Humanos de Linhares informou que naquela municipalidade não existe o cargo de Assistente Administrativo no quadro de cargos efetivos, sendo certo que as testemunhas ouvidas, por outro lado, foram um tanto quanto genéricas ao descrever as atividades exercidas, não sendo possível extrair de tais depoimentos o exercício das atividades em desvio de função, podendo ser verificado, ademais, que a mesma desempenhava genericamente atividades correlatas ao cargo de auxiliar administrativo, conforme determinação da chefia imediata, indo ao encontro da descrição das atividades constantes à fl. 254. III Recurso conhecido e desprovido. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 524/532). Na origem, trata-se de ação por meio da qual a recorrente pleiteou o pagamento das diferenças de remunerações entre os cargos de auxiliar administrativo e assistente administrativo, a qual foi julgada improcedente ante a ausência de comprovação da ocorrência de desvio de função. Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação ao art. 374, II, do CPC. Sustenta que "o r. acórdão incorreu em violação ao disposto no art. 374, II, do CPC, uma vez que deixou de aplicar os efeitos da confissão mesmo tendo constatado a existência, de um documento (fls. 95/161) emitido pela própria administração pública em que se reconheceu o desvio de função ora narrado" (fl. 542). Contrarrazões apresentadas (fls. 551/559). É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A irresignação não merece prosperar. Na análise da questão, o acórdão de origem (fls. 502/510), integrado em sede declaratórios, (fls. 524/532), manifestou-se nos seguintes termos: A Recorrente informa que "desde 20/12/2007 até á presente data exerce funções de assistente administrativo e não de auxiliar administrativo" (fl. 03) cujo salário seria bem inferior, acrescentando que fazia frequência, vale transporte, compras, tomando conta da Unidade onde estava lotada, já chegando a ser coordenadora. Contudo, a prova produzida nos autos deixou claro que a Recorrente por dois períodos (01/06/2019 31/12/2012 e 02/01/2013 10/09/2015) foi nomeada para exercer os cargos em comissão de Chefe da Divisão de Assistência à Coordenadoria e Chefe da Divisão de Recursos Humanos, respectivamente, auferindo uma remuneração 40% (quarenta por cento) maior em razão das referidas nomeações (fl. 226, 229, 233), conforme fichas financeiras acostadas às fls. 240/246, não havendo que se falar em labor em desvio de função nesses períodos. Chama a atenção, ainda, a informação do Secretário Municipal de Administração e dos Recursos Humanos de Linhares (fl. 251) no sentido de que naquela municipalidade não existe o cargo de Assistente Administrativo no quadro de cargos efetivos, sendo certo que as testemunhas ouvidas às fls. 349/350 foram um tanto quanto genéricas ao descrever as atividades exercidas, tendo mencionado que "a autora fazia de tudo um pouco, nos recursos humanos, na administração, no setor de almoxarifado fazendo pedidos, que a autora trabalhava no administrativo do centro de saúde" (fl. 349), bem como "que a atividade da autora era de auxiliar administrativa, mas que na verdade ela faz praticamente tudo dentro da unidade" (fl. 350), não sendo possível extrair de tais depoimentos o exercício das atividades em desvio de função, podendo ser verificado, por outro lado, que a mesma desempenhava genericamente atividades correlatas ao cargo de auxiliar administrativo, conforme determinação da chefia imediata, indo ao encontro da descrição das atividades constantes à fl. 254. Quadra destacar que nenhuma das testemunhas inquiridas, incluindo aquela constante à fl. 348, soube precisar sobre os cargos comissionados assumidos pela Apelante, descrevendo, por vezes, funções compatíveis com tais períodos, o que também afasta a conclusão de que teria laborado em desvio de função, porquanto foi nomeada, conforme visto, para os cargos de Chefe da Divisão de Assistência à Coordenadoria e Chefe da Divisão de Recursos Humanos, por dois significativos espaços de tempo (01/06/2019 31/12/2012 e 02/01/2013 10/09/2015), os quais sequer foram declinados na petição inicial. Sendo assim, considerando que a parte Recorrente não produziu provas consistente no sentido de que teria exercido funções diversas para o cargo ao qual fora contratada, inclusive fora do período em que exerceu cargos comissionados, tenho que a sentença vergastada não comporta reforma. (..) Portanto, observa-se que as provas foram devidamente apreciadas, não havendo que se falar que o v. Acórdão, em virtude do resultado desfavorável do julgamento, restaria omisso, sendo certo, ainda, que inexiste às fls. 95/161 qualquer elemento no sentido de que a Administração Pública teria confessado eventual confissão da Embargante, porquanto as planilhas ali apresentadas são genéricas, não se referindo em momento algum à Recorrente e ao cargo por ela exercido, tampouco as atividades que exercia (grifo nosso). Diante desse contexto, a alteração das premissas adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO DISTRITAL. AÇÃO ORDINÁRIA. INSPETOR DE CONTROLE INTERNO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO, PELO DESEMPENHO DE ATRIBUIÇÕES DE AUDITOR DE CONTROLE INTERNO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. RAZÕES QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, O FUNDAMENTO DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA 182/STJ E ART. 1.021, § 1º, DO CPC/2015. ANÁLISE DE OFENSA A LEI LOCAL. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. DESVIO DE FUNÇÃO E DANO MORAL NÃO RECONHECIDOS, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73. II. Trata-se, na origem, de Ação ordinária proposta pela parte agravante, em desfavor do Distrito Federal, objetivando o reconhecimento do direito de perceber a remuneração de correspondente ao cargo público de Auditor de Controle Interno, por ter exercido esta função no período compreendido entre agosto de 2007 e outubro de 2011, além de indenização pelos danos morais que lhe foram impingidos em decorrência do havido. III. A decisão ora agravada conheceu do Agravo, para conhecer em parte do Recurso Especial, e, nessa extensão, negar-lhe provimento, diante da inexistência de ofensa ao art. 535, do CPC/73, e pela incidência dos óbices das Súmulas 7/STJ e 283/STF. IV. O Agravo interno, porém, não impugna, específica e motivadamente, o fundamento da decisão agravada, pelo que constituem óbices ao conhecimento integral do inconformismo a Súmula 182 desta Corte e o art. 1.021, § 1º, do CPC/2015. Nesse sentido: STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1.712.233/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/03/2021; AgInt no AREsp 1.745.481/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 01/03/2021; AgInt no AREsp 1.473.294/RN, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/06/2020; AgInt no AREsp 1.077.966/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/10/2017; AgRg no AREsp 830.965/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe de 13/05/2016. V. O exame de violação a norma de caráter local, como no caso da Lei distrital 4.448/2009, é inviável na via do Recurso Especial, por força do disposto no art. 105, III, a, da Constituição Federal, pelo qual "compete ao Superior Tribunal de Justiça: (..) III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência", e em face da vedação prevista na Súmula 280/STF, segundo a qual "por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". Precedentes do STJ. VI. O Supremo Tribunal Federal consolidou o seu entendimento no sentido de que "é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido" (Súmula 685/STF). VII. Por outro lado, é certo também que "a jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes"" (STJ, REsp 1.689.938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2017). Todavia, no caso, as instâncias ordinárias, com base nas provas dos autos, não reconheceram o alegado desvio de função. VIII. Rever o entendimento do acórdão impugnado, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, para reconhecer o alegado desvio de função e reconhecer a existência de dano moral, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável, em sede de Recurso Especial, à luz do óbice contido na Súmula 7 desta Corte, assim enunciada: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Precedentes do STJ: AREsp 2.000.596/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 20/06/2022; AREsp 2.005.469/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/06/2022; AgInt no REsp 1.663.872/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/12/2021; AgInt no AREsp 1.162.592/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/12/2020; AgInt no REsp 1.850.876/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/10/2020; AgRg no AREsp 497.584/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2014. IX. Agravo interno parcialmente conhecido, e, nessa extensão, improvido. (AgInt no AREsp n. 1.650.886/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AFERIÇÃO DA CLASSE E PADRÃO ALCANÇADOS DURANTE O PERÍODO EM QUE O SERVIDOR ATUOU COM DESVIO DE FUNÇÃO. REVISÃO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA SERVIDORA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.091.539/AP (Tema 14/STJ), esta Corte Superior consolidou orientação de que, nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado (REsp n. 1.091.539/AP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, DJe de 30/3/2009.) 2. Todavia, ao que se observa do acórdão recorrido, a Corte Regional consignou que não houve prova, todavia, no curso do feito, de que, caso ela fosse analista, no mencionado período de desvio de função, ela já teria atingido referida classe e padrão. Logo, não se mostra cabível, nesta via, perquirir acerca da classe ou padrão paradigma para fins de indenização, ante o óbice da Súmula 7/STJ. A título ilustrativo, confiram-se os seguintes precedentes desta Corte Superior em casos análogos: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.732.960/SC, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/6/2020; AgInt no REsp 1850876/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 28/10/2020; REsp 1.656.892/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/4/2017, DJe 2/5/2017. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.665.925/RS, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 23/6/2022.) ANTE O EXPOSTO, não conheço do recurso. Levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, impõe-se à parte recorrente o pagamento de honorários advocatícios equivalentes a 20% (vinte por cento) do valor a esse título já fixado no processo (art. 85, § 11, do CPC), observando-se, contudo, o disposto no art. 98, § 3º, do CPC, em razão da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Publique-se. EMENTA