REsp 2224046 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, "a" da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, assim ementado (fl. 909): APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE FUNÇÕES PRIVATIVAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À INDENIZAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O indeferimento da produção de prova pericial e testemunhal pelo Juízo de primeiro grau não configura cerceamento de defesa, pois cabe ao magistrado, na qualidade de destinatário da prova, indeferir diligências que considere desnecessárias à formação de seu convencimento, nos termos do artigo 370, parágrafo único, do CPC. 2. A caracterização do desvio de função exige prova inequívoca do exercício habitual e permanente de atividades exclusivas de cargo diverso daquele para o qual o servidor foi nomeado, nos termos da Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça. 3. No caso dos autos, não há comprovação suficiente de que o autor desempenhou atribuições típicas e exclusivas do cargo de técnico de enfermagem, além daquelas inerentes ao cargo efetivo de auxiliar de enfermagem. O ônus da prova incumbe à parte autora, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, sendo inviável o reconhecimento do desvio de função sem demonstração robusta e detalhada das atividades exercidas. 4. Ausente prova inequívoca do alegado desvio de função, impõe-se a manutenção da sentença que julgou improcedente o pedido. 5. Por oportuno, na forma legal, nos termos do parágrafo 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, honorários advocatícios recursais em mais 3% (três por cento) sobre o valor da condenação imposta em primeiro grau, com exigibilidade suspensa. 6. Recurso conhecido e não provido. Embargos declaratórios rejeitados (fls. 946-950). O recorrente alega violação dos arts. 1.022, I, parágrafo único, II e 489, §1º, VI, do CPC, ao argumento de que a Corte de origem não se manifestou no que tange ao "precedente do Tribunal a quo em casos semelhantes (ApCiv 0019671-89.2017.827.0000, na qual se reconheceu o desvio de função com alicerce nas escalas de trabalho) e acerca da competência legislativa estadual para definição de atribuições dos cargos de saúde (art. 24 e 25 da CF/88). A decisão baseou-se em expressões genéricas, sem demonstrar a razão pela qual as provas apresentadas não seriam suficientes para configurar o desvio de função, contrariando o dever de enfrentamento integral dos argumentos capazes de infirmar a conclusão adotada" (fl. 969). E ainda "O acórdão deixou de analisar pontos relevantes do recurso, como a Lei Estadual nº 2.670/2012, mencionada na apelação como fundamento essencial para a comprovação do desvio de função" (fl. 970). Quanto à questão de fundo, sustenta ofensa aos arts. abaixo relacionados, sob os seguintes argumentos: (a) art. 370, caput, do CPC: O indeferimento da prova testemunhal constitui violação ao dever do juiz de determinar as provas necessárias para a condução da instrução probatória e julgamento do mérito; e (b) art. 373, I, do CPC: A decisão baseou-se em expressões genéricas, sem demonstrar a razão pela qual as provas apresentadas não seriam suficientes para configurar o desvio de função, contrariando o dever de enfrentamento integral dos argumentos capazes de infirmar a conclusão adotada. Foram ofertadas contrarrazões às fls. 977-984. Juízo positivo de admissibilidade (fls. 990-995). É o relatório. Passo a decidir. Consigne-se inicialmente que o recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. De início, afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015), porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. A tutela jurisdicional foi prestada de forma eficaz, não havendo razão para a anulação do acórdão proferido em sede de embargos de declaração. Da mesma forma, afasta-se a alegada afronta ao artigo 489, § 1º, IV, do CPC/2015, pois o Tribunal de origem prestou a tutela jurisdicional por meio de fundamentação jurídica que condiz com a resolução do conflito de interesses apresentado pelas partes, havendo pertinência entre os fundamentos e a conclusão do que decidido. A aplicação do direito ao caso, ainda que através de solução jurídica diversa da pretendida por um dos litigantes, não induz negativa ou ausência de prestação jurisdicional. Quanto ao mérito, o acórdão impugnado registrou o seguinte posicionamento acerca do desvio de função (fls. 898-903, grifei): A presente controvérsia recaí quanto ao direito da parte autora, ora recorrente, em ter reconhecido seu desvio de função, eis que afirma ser auxiliar de enfermagem desde 2005, exercendo função de técnico de enfermagem no Hospital Geral de Palmas Dr. Francisco Ayres, sem a respectiva contraprestação pela função desempenhada. Requereu a condenação do ente público no pagamento da diferença remuneratória do cargo de auxiliar de enfermagem e o de técnico de enfermagem, em razão do comprovado desvio de função. Inicialmente, tem-se que a prova pericial requerida pela parte autora não tem o condão de solucionar a lide de forma diversa. O desvio de função alegado não pode ser comprovado através de prova pericial, mas sim através da demonstração da rotina funcional e de pagamento de vencimentos em montante diverso. Na forma do art. 370, PÚ, CPC, não se há falar em produção de provas inúteis ou que não trazem solução à discussão dos autos. Desnecessária a produção de prova pericial, uma vez que ausentes elementos de prova documental mínimo. O intuito probatório dos autos é a comprovação de desvio de função do servidor, ora recorrente, e as atividades inerentes ao cargo de lotação e aquele no qual busca o apelante ser enquadrado, funções de saúde que não indicam qualquer imprescindibilidade da prova técnica pleiteada. .. Seguindo, não se discute que, ante a necessidade de contraprestação pelo exercício das funções de cargo público, a constatação de desvio de função de servidor público de cargo para o qual não prestou concurso público impõe à Administração Pública o dever de pagar as diferenças remuneratórias, pela subtração entre a remuneração do cargo originário e aquele faticamente exercício, na forma descrita na Súmula 378 do STJ, que ora transcrevo: Súmula 378, STJ: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. É incontroverso que a parte apelante foi nomeada e tomou posse no cargo público efetivo de auxiliar de enfermagem, estando, atualmente, lotada no Hospital Geral de Palmas Dr. Francisco Ayres. Por outro lado, não ficou demonstrado de forma efetiva que exerceu funções próprias do cargo efetivo de técnico de enfermagem. Analisando o conjunto probatório, observa-se que as escalas de trabalho e o Manual de Normas, Rotinas e Protocolos Assistenciais dos Serviços de Enfermagem apresentados pela apelante não especificam, de forma pormenorizada, as atividades desempenhadas que são específicas do cargo de técnico de enfermagem. Nesse panorama, além de as provas produzidas permitir a conclusão de que a parte agravante exercia atividades próprias do cargo de auxiliar de enfermagem para o qual foi aprovado em concurso público, a ausência de outros elementos probatório acerca de quais atos do cargo de técnico de enfermagem que teriam sido praticados por ela obsta o reconhecimento do alegado desvio de função. Logo, considerando que o apelante não se desincumbiu de demonstrar o fato constitutivo do seu direito, ônus que lhe cabia, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, a manutenção da improcedência de sua pretensão é medida que se impõe. Ressalta-se que o juízo de primeiro grau examinou as provas, tendo concluído que as atividades descritas como concluídas privativas do paradigma do cargo não extrapolam as funções do cargo eficaz da apelante. Nesse cenário, não há que se falar em violação aos princípios constitucionais da legalidade ou da isonomia, tampouco em enriquecimento ilícito da Administração Pública, tendo em vista que as atribuições da apelante se dão com base em critérios legais e regulamentares próprios do cargo para o qual prestou concurso público. Por fim, o pedido subsidiário de anulação da sentença, sob o fundamento de ausência de resolução de mérito, também não merece acolhida, pois o julgamento foi fundamentado em análise detalhada do mérito da demanda, sem que qualquer irregularidade processual apta a fundamentada sua desconstituição. .. Portanto, na ausência de comprovação inequívoca do desvio de função e das diferenças remuneratórias correspondentes, impõe-se a manutenção da sentença recorrida. Anotou, ainda, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração que (fls. 947-948, grifei): Destaca a omissão quanto a análise do argumento de que necessária a aferição da complexidade das atividades, devendo ser realizada prova testemunhal. Diz que o indeferimento de provas impossibilitou a comprovação do desvio de função, o que inviabiliza a própria pretensão da parte autora, configurando cerceamento de defesa. .. Compulsionando atentamente aos autos originários, tem-se que o acórdão enfrentou de forma clara e fundamentada a questão probatória, destacando que não há desvio de função e que as atividades descritas e comprovadas pela embargante se restringiam ao cargo de auxiliar de enfermagem, conforme legislação aplicável. Assim, inexiste omissão no julgado, mas tão somente a rejeição da tese defendida pelo embargante, com base nos elementos constantes dos autos. Na espécie, não se constata a ocorrência de qualquer omissão. O acórdão embargado pronunciou-se sobre o que deveria pronunciar-se e o acerto ou desacerto do entendimento ali esposado não pode ser discutido nos estreitos limites dos embargos declaratórios, mesmo porque os embargos de declaração têm pressupostos certos, não se prestando a corrigir erro de julgamento. Neste sentido é a jurisprudência: .. Ocorre que a parte recorrente não impugnou a referida fundamentação nas razões do recurso especial que, por si só, assegura o resultado do julgamento ocorrido na Corte de origem e torna inadmissível o recurso que não a impugnou. Aplica-se ao caso a Súmula n. 283/STF. A propósito: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. ARTS. 3º, V, 20, 30, I, i, II, e, E 37 DA LEI N. 13.445/2017, E 43 E 44 DA LEI N. 9.474/1997. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR N. 211/STJ. AUSÊNCIA DE COMBATE A FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS DO ACÓRDÃO. APLICAÇÃO DO ÓBICE DO ENUNCIADO SUMULARR N. 283/STF. ALEGADA OFENSA A PRINCÍPIOS JURÍDICOS. NÃO EQUIVALÊNCIA À LEI FEDERAL PARA EFEITO DE CABIMENTO DE RECURSO ESPECIAL. PRECEDENTES STJ. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - O acórdão recorrido apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à espécie. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. III - A ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo Tribunal a quo, não obstante oposição de Embargos de Declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211/STJ. IV - O art. 1.025 do estatuto processual civil de 2015 prevê que esta Corte considere prequestionada determinada matéria apenas caso alegada, fundamentadamente, e reconhecida a violação ao art. 1.022 do referido codex, o que não ocorreu no caso em análise. V - A falta de combate a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido justifica a aplicação, por analogia, da Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal. VI - Os princípios jurídicos não se amoldam à definição de lei federal para efeito de cabimento de Recurso Especial. Precedentes. VII - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VIII - Agravo Interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.088.262/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 23/5/2024.) Ademais, quanto ao tema, o entendimento deste Tribunal é no sentido de que, à luz do princípio do livre convencimento motivado, o juiz, como destinatário da prova, pode indeferir aquelas que considerar inúteis, seja em razão da matéria discutida, seja diante da suficiência do conjunto probatório constante dos autos. Nesse contexto, o acórdão recorrido concluiu que não há provas de que o recorrente exerça, atualmente, atividade diversa daquela atribuída ao cargo que ocupa, de forma a caracterizar o desvio de função. Assim, a modificação das premissas adotadas pela Corte de origem sobre a suposta ocorrência de desvio de função exigiria reexame do conjunto fático-probatório dos autos, medida vedada em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. A propósito: AgInt no AREsp n. 2.002.443/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 7/10/2022; AREsp n. 1.878.555/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 31/08/2022; AgInt no AREsp n. 2.124.767/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe de 26/6/2024. Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Caso tenham sido fixados honorários sucumbenciais anteriormente pelas instâncias ordinárias, majoro-os em 10% (dez por cento), observados os limites e parâmetros dos §§ 2º, 3º e 11 do artigo 85 do CPC/2015 e eventual Gratuidade da Justiça (§ 3º do artigo 98 do CPC/2015). Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA.DESVIO DE FUNÇÃO. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA N. 283/STF. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.