AREsp 3217878 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Agravo apresentado por DIEGO CAIQUE DE PAULA à decisão que não admitiu seu Recurso Especial. O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: APELAÇÃO. AÇÃO CONDENATÓRIA. AUTOR APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO PARA EXERCER A FUNÇÃO DE MOTORISTA EM REGIME ESTATUTÁRIO. REVELIA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA AFASTADA. PRETENSÃO AO PAGAMENTO DE HORA EXTRAS POR ESTAR ESCALADO EM JORNADA DE TRABALHO 12X36. NÃO CABIMENTO. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA NA ESCOLHA DA JORNADA DE TRABALHO DO SERVIDOR. ATENDIMENTO AO INTERESSE PÚBLICO. PRECEDENTES. DESVIO DE FUNÇÃO QUE NÃO RESTOU COMPROVADO. PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE QUE NÃO É DEVIDO DURANTE AS FÉRIAS. ART. 108, §4º, DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 31/2013. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUE OS DESCONTOS REALIZADOS PELO MUNICÍPIO EM RAZÃO DE FALTAS FORAM INDEVIDOS. NÃO HÁ DEMONSTRAÇÃO DE QUE A ADMINISTRAÇÃO AGIU DE FORMA ILEGAL APTA A SER CONDENADA AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. Quanto à primeira controvérsia, a parte recorrente alega violação do art. 50 da Lei n. 9.784/1999, no que concerne à possibilidade de controle de legalidade do ato administrativo pelo Judiciário, na hipótese de desvio de função de servidor público, trazendo a seguinte argumentação: O V. Acórdão recorrido afirmou que o Poder Judiciário não pode interferir em decisões administrativas. Tal entendimento, contudo, nega vigência à função jurisdicional de controle da legalidade e à teoria dos motivos determinantes. Ao desviar o Recorrente de sua função, a Administração praticou ato ilegal e desprovido de motivação idônea, violando o art. 50 da Lei nº 9.784/1999 (aplicável por analogia), que exige a motivação dos atos administrativos. A jurisprudência desta Corte é pacífica quanto à possibilidade de controle judicial nesses casos (fl. 615). Quanto à segunda controvérsia, a parte recorrente alega violação do enunciado n. 378 da Súmula do STJ, no que concerne à necessidade de pagamento de diferenças salariais decorrentes de desvio função, trazendo a seguinte argumentação: O Recorrente foi contratado como motorista, mas desempenhou a função de telefonista/controlador. Ao julgar a prova como "frágil" e afastar o direito às diferenças salariais, o acórdão recorrido contrariou o entendimento sumulado desta Corte: Súmula n. 378 do STJ: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes (fl. 616). Quanto à terceira controvérsia, a parte recorrente alega violação do art. 227 da CLT, no que concerne ao reconhecimento da jornada especial de 06 (seis) horas diárias e 36 (trinta e seis) horas semanais, com os consectários legais cabíveis, na hipótese de servidor público em desvio de função para a atividade de telefonista, trazendo a seguinte argumentação: O Recorrente, ao atuar como "telefonista/controlador", estava sujeito à jornada especial de 6 horas diárias e 36 horas semanais. O V. Acórdão, ao validar a jornada de 12x36 sem observar a legislação específica para a função efetivamente exercida, negou vigência direta ao artigo 227 da CLT, aplicável por analogia aos servidores públicos em desvio de função para tal atividade (fl. 616). Quanto à quarta controvérsia, a parte recorrente alega violação do art. 341 do CPC, no que concerne à necessidade de sopesamento da ausência de impugnação específica (contestação genérica) apresentada pelo Município, como critério obrigatório na valoração das provas, trazendo a seguinte argumentação: Ainda que a jurisprudência mitigue os efeitos materiais da revelia para a Fazenda Pública, a ausência de impugnação específica sobre os fatos alegados não pode ser ignorada. O artigo 341 do Código de Processo Civil impõe ao réu o ônus da impugnação especificada. A contestação genérica do Município deveria ter sido sopesada na valoração das provas, o que não ocorreu, violando o referido dispositivo (fls. 616-617). Quanto à quinta controvérsia, a parte recorrente alega violação dos arts. 371, 447, § 3º, e 457, § 1º, do CPC, no que concerne à impossibilidade de o mero coleguismo profissional servir como fundamento válido para desconsiderar a prova testemunhal ou lhe atribuir menor força probatória, trazendo a seguinte argumentação: O V. Acórdão fundamentou a improcedência na suposta fragilidade da prova testemunhal, afirmando que o depoimento estaria comprometido pelo fato de a testemunha ser "colega de trabalho". Tal fundamentação viola múltiplos dispositivos processuais: 1- Violação ao Art. 447, § 3º, do CPC: O dispositivo elenca as hipóteses de suspeição, não incluindo a mera relação de coleguismo profissional. Ser colega não se confunde com ser amigo íntimo. 2- Violação ao Art. 457, § 1º, do CPC: Se o juízo entendia pela suspeição, deveria ter seguido o rito da contradita em audiência, o que não foi feito. A testemunha foi compromissada e seu depoimento é plenamente válido. 3- Violação ao Art. 371 do CPC: Desconsiderar a prova posteriormente, com base em um fundamento não previsto em lei e sem o rito adequado, constitui nítido cerceamento de defesa e viola o princípio da motivação das decisões judiciais (fl. 617). É o relatório. Decido. Quanto à primeira controvérsia, não houve o prequestionamento da tese recursal, porquanto a questão postulada não foi examinada pela Corte a quo sob o viés pretendido pela parte recorrente. Nesse sentido: "Não há prequestionamento da tese recursal quando a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente" (AgInt no AREsp n. 1.946.228/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 28/4/2022). Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp n. 2.023.510/GO, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, DJe de 29/2/2024; AgRg no AREsp n. 2.354.290/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15/2/2024; AgInt no AREsp 1.514.978/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 17/6/2020; AgInt no AREsp n. 1.582.679/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26/5/2020; AgInt no AREsp 965.710/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 19.9.2018; e AgRg no AREsp 1.217.660/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4/5/2018. Quanto à segunda controvérsia, não é cabível Recurso Especial fundado na ofensa a enunciado de súmula dos tribunais, inclusive em se tratando de súmulas vinculantes. Assim, incide o óbice da Súmula n. 518 do STJ: "Para fins do art. 105, III, "a", da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula". Ademais: "A interposição de recurso especial não é cabível com fundamento em violação de súmula vinculante do STF, porque esse ato normativo não se enquadra no conceito de lei federal previsto no art. 105, III, "a" da CF/88". (REsp n. 1.806.438/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 19/10/2020.) Ainda, os seguintes julgados: ;AgRg no REsp n. 1.990.726/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJEN de 20/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.518.851/PR, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, DJEN de 18/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.683.592/SE, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Terceira Turma, DJEN de 28/2/2025; AgInt no AREsp n. 2.735.927/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJEN de 27/2/2025; AgInt no AREsp n. 2.736.901/GO, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, DJEN de 20/2/2025; AgInt no REsp n. 2.125.846/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJEN de 17/2/2025; AgRg no AREsp n. 1.989.885/TO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 17/2/2025; AgInt no REsp n. 2.098.711/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJEN de 10/2/2025; AgInt no AREsp n. 2.521.353/CE, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Turma, DJEN de 23/12/2024; AREsp n. 2.763.962/AP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 18/12/2024. Quanto à terceira controvérsia, o Tribunal a quo se manifestou nos seguintes termos: Com relação ao cargo de telefonista, não restou comprovado que realmente exerceu essa função. O Ministério Público em arquivamento da notícia de fato diz que o Município reconheceu que os únicos servidores em desvio de função eram Pedro e Silvino (fl. 93). Conforme bem pontuado pelo juízo a quo, a prova testemunhal colhida nos autos se mostra frágil, tendo em vista que a testemunha ouvida, Sr. Fabrício Nogueira Bauman declarou expressamente ser colega de trabalho do autor, o que compromete a valoração de seu depoimento. Ademais, não há comprovação de que desempenhou as funções com habitualidade e nem quais eram as atribuições de controlador que difeririam das de motorista de ambulância (fls. 99/115). Por fim, não restou comprovado que realizou horas extras, fundamentada apenas na jornada de trabalho, que os feriados foram trabalhados e não pagos e que as faltas foram marcadas de forma incorreta (fl. 609). Assim, incide a Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), porquanto o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 2.113.579/MG, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJEN de 27/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.691.829/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJEN de 28/3/2025; AREsp n. 2.839.474/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 26/3/2025; AgInt no REsp n. 2.167.518/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJEN de 27/3/2025; AgRg no AREsp n. 2.786.049/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJEN de 26/3/2025; AgRg no AREsp n. 2.753.116/RN, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJEN de 25/3/2025; AgInt no REsp n. 2.185.361/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJEN de 28/3/2025; AgRg no REsp n. 2.088.266/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 25/3/2025; AREsp n. 1.758.201/AM, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, DJEN de 27/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.643.894/DF, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJEN de 31/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.636.023/RS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJEN de 28/3/2025; AgInt no REsp n. 1.875.129/PE, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJEN de 21/3/2025. Quanto à quarta controvérsia, incidem as Súmulas n. 282/STF e 356/STF, porquanto a questão não foi examinada pela Corte de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração para tal fim. Dessa forma, ausente o indispensável requisito do prequestionamento. Nesse sentido: ;"O Tribunal de origem não se manifestou sobre a alegação de preclusão do direito a pleitear nova produção de provas após o juízo saneador, tampouco foram opostos embargos declaratórios para suprir eventual omissão. Portanto, à falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 282/STF" (AgInt no AREsp n. 2.700.152/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJEN de 21/3/2025). Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no REsp n. 1.974.222/PR, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJEN de 21/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.646.591/PE, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJEN de 28/3/2025; AREsp n. 2.645.864/AL, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJEN de 20/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.732.642/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, DJEN de 18/3/2025; AgRg no REsp n. 2.142.363/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 5/3/2025; AgRg no AREsp n. 2.402.126/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 26/2/2025; REsp n. 2.009.683/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 25/2/2025; AgInt no REsp n. 2.162.145/RR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJEN de 20/2/2025; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.933.409/PA, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJEN de 19/12/2024; AgRg no AREsp n. 1.574.507/TO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 9/12/2024. Quanto à quinta controvérsia, não houve o prequestionamento do(s) artigo(s) de lei federal apontado(s) como violado(s), porquanto não houve o devido e necessário debate a respeito deste(s) dispositivo(s) no acórdão prolatado pelo Tribunal a quo. Esta Corte Superior de Justiça já sedimentou o entendimento segundo o qual "ausente o prequestionamento de dispositivos apontados como violados no recurso especial, nem sequer de modo implícito, incide o disposto na Súmula nº 282/STF" (REsp n. 2.002.429/MG, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJEN de 20/3/2025). Confiram-se ainda os seguintes precedentes: REsp n. 1.837.090/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, DJEN de 21/3/2025; REsp n. 1.879.371/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJEN de 20/3/2025; AgRg no REsp n. 2.103.480/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 7/3/2025; AgRg no AREsp n. 2.491.927/PA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 25/2/2025; AgInt no REsp n. 2.112.937/DF, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJEN de 21/2/2025; AgInt no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.522.805/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJEN de 16/12/2024. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se. EMENTA