REsp 2271638 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Sandra Alves Quixabeira com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal. Na origem, servidora pública estadual, ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem, ajuizou ação para cobrança de diferenças salariais relativas a alegado desvio de função. Deu-se, à causa, o valor de R$ 141.916,14 (cento e quarenta e um mil, novecentos e dezesseis reais e quatorze centavos). O Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins manteve a sentença que julgou improcedente o pedido. O acórdão foi assim ementado: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. PROVA NÃO IMPRESCINDÍVEL. CONTROVÉRSIA PASSÍVEL DE ESCLARECIMENTO POR DOCUMENTOS E/OU TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVAS PELA AUTORA. ÔNUS DA PROVA. ART. 373, I, DO CPC. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Trata-se de agravo interno interposto contra decisão monocrática que negou provimento à apelação em ação de cobrança ajuizada por servidora pública, na qual se alegava desvio de função. 2. A agravante sustenta cerceamento de defesa, sob o argumento de que a prova pericial seria imprescindível para comprovar o alegado desvio de função, além de invocar escalas de trabalho anexadas aos autos. 3. O ente público agravado apresentou contrarrazões, defendendo a manutenção da decisão recorrida. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em definir: (i) se o indeferimento da prova pericial configurou cerceamento de defesa; (ii) se as escalas de trabalho apresentadas são suficientes para comprovar o alegado desvio de função; (iii) se a ausência de prova testemunhal inviabiliza o reconhecimento do direito postulado. III. Razões de decidir 5. O indeferimento da prova pericial não configura cerceamento de defesa quando a perícia não é imprescindível à solução da controvérsia, que pode ser esclarecida por meio de prova documental e/ou testemunhal. 6. A parte agravante limitou-se a juntar escalas de trabalho, documentos insuficientes, por si sós, para comprovar o efetivo exercício de atribuições de cargo diverso. 7. Não houve requerimento ou produção de prova testemunhal capaz de comprovar as atividades desempenhadas, de modo que a parte deve suportar o ônus da falta de provas, nos termos do art. 373, I, do CPC. 8. Ausentes elementos suficientes para caracterizar o alegado desvio de função, impõe-se a manutenção da decisão monocrática que confirmou a sentença de improcedência. IV. Dispositivo e tese 9. Recurso admitido e improvido, mantendo-se integralmente a decisão monocrática que negou provimento à apelação e confirmou a sentença de improcedência. Tese de julgamento: 1. O indeferimento de prova pericial não caracteriza cerceamento de defesa quando a perícia não é imprescindível à solução da controvérsia, a qual pode ser decidida com base em documentos e/ou testemunhas. 2. Cabe ao autor comprovar os fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC, não se desincumbindo desse ônus mediante a juntada isolada de escalas de trabalho. Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 373, I. Doutrina relevante citada: não há referência expressa. Jurisprudência relevante citada: não há precedentes específicos citados no voto. Não foram opostos embargos de declaração. No recurso especial, a parte recorrente alega violação dos arts. 6º, 8º, 10º, 370, 373, § 1º, 489, § 1º, IV, 926, do Código de Processo Civil (CPC). Em síntese, sustenta cerceamento de defesa, pois o Juízo indeferiu a prova pericial, considerada essencial para elucidar a natureza e a complexidade das atividades desempenhadas, e, posteriormente, o Tribunal julgou improcedente por "insuficiência probatória". Contrarrazões apresentadas pela manutenção do acórdão recorrido. É o relatório. Decido. Primeiramente, o conhecimento do recurso especial demanda o prequestionamento da matéria tratada nos dispositivos federais ditos violados, ou seja, exige que a tese recursal tenha sido objeto de efetivo pronunciamento no acórdão. No presente caso, não é possível conhecer do recurso em relação à alegada violação dos arts. 6º, 8º, 10º, 370, 373, § 1º, 489, § 1º, IV, 926, do CPC, pois as matérias constantes desses dispositivos não foram objeto de pronunciamento no Tribunal de origem, e a recorrente sequer opôs embargos declaratórios a fim de suscitar possível obscuridade, contradição ou omissão no acórdão, ou seja, ausente o indispensável requisito do prequestionamento. Ressalte-se que, de acordo com a jurisprudência do STJ, o reconhecimento do prequestionamento ficto exige a verificação de relevante omissão no acórdão recorrido, não obstante a oposição de embargos de declaração, bem como a indicação expressa da ocorrência de afronta ao art. 1.022 do CPC no bojo das razões do recurso especial, providências nãos observadas no caso em tela. Nesse sentido: AREsp n. 2.870.307/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, DJEN de 17/12/2025; AgInt no REsp n. 2.165.200/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, DJEN de 22/12/2025; AgInt no AREsp n. 2.778.942/TO, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, DJEN de 23/12/2025; REsp n. 1.944.899/PE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe de 31/10/2023; REsp 1764914/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/11/2018. Ademais, ainda que fosse possível superar o referido óbice ao conhecimento para analisar o mérito recursal, em relação à "negativa de prestação jurisdicional por fundamentação deficiente", não se observa pertinência na alegação, tendo o julgador dirimido a controvérsia tal qual lhe fora apresentada, em decisão devidamente fundamentada. Vejam-se os seguintes trechos do acórdão recorrido (e-STJ Fls. 801-803): Com efeito, o recurso, no mérito, não comporta provimento, conforme fundamentação a seguir. Em relação à rejeição da tese veiculada na apelação acerca do cerceamento de defesa, entendo que a conclusão está adequada e encontra fundamento na legislação de regência e, em especial, em precedentes deste Tribunal de Justiça. Como destaquei na decisão, a prova pericial não é essencial para a comprovação do desvio de função, já que tal controvérsia deve ser dirimida através de outras provas de maior peso, como a documental e, inclusive, a testemunhal. Pontuei, ainda, que a funcionalidade da prova pericial nos casos de desvio de função seria meramente de complementação, já que serviria apenas e tão somente para analisar os documentos existentes e correlaciona-los com a lei de regência. Ademais, consignei que a parte agravante sequer pediu a produção de prova testemunhal, produzindo apenas prova documental, consistente nas escalas de trabalho, as quais, isoladamente, não dão respaldo à alegação de desvio de função. Confira-se o teor da decisão monocrática: .. Nesse contexto, à consideração de que as atribuições aos cargos de técnico e auxiliar de enfermagem são diversos, importante destacar que o contexto probatório formado neste processo, em completa ressonância com a conclusão encontrada pelo juízo de primeiro grau, demonstra, de forma apta e suficiente, a ausência de desvio funcional por parte da apelante, então requerente. A requerente, com a petição inicial, anexou varias escalas relacionadas aos técnicos de enfermagem nas quais se verifica seu nome e estabelece uma escala de trabalho entre julho de 2019 a maio de 2024 (evento 1, anexo 6, origem). Esses elementos de prova, contudo, não demonstram, em absoluto, o efetivo exercício das atribuições do cargo de técnico de enfermagem pela pessoa da requerente, ora apelante. Além disso, embora tenha postulado a produção de prova pericial, que não contribuiria para o deslinde da causa, a apelante deixou de requerer a produção de prova testemunhal, a qual poderia contribuir para distinguir as atividades realizadas por ela, devendo, assim, sofrer as consequências dessa inércia. No campo do processo civil, cabe ao autor demonstrar os fatos constitutivos do direito por si alegado, ficando a cargo do réu, por outro lado, a comprovação dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito vindicado (art. 373 do CPC). Nesse ponto, e sem prejuízo daquela conclusão, a requerente, em seu ônus probatório, também não conseguiu demonstrar o desvio outro de função e o direito a diferença da remuneração entre os cargos. Logo, a conclusão pela improcedência do pedido inicial deve ser revigorada, em manutenção da sentença. .. Com isso, a decisão monocrática que negou provimento à apelação deve ser mantida na íntegra. Verifica-se que a irresignação da recorrente vai de encontro às convicções dos julgadores de origem que decidiram com lastro no conjunto probatório constante dos autos, e para rever tal posição, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incidência da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). No mesmo sentido, quanto ao "cerceamento de defesa", a jurisprudência do STJ é no sentido de que "não há como aferir eventual ofensa ao art. 373 do CPC sem que se verifique o conjunto probatório dos presentes autos. A pretensão de simples reexame de provas, além de escapar da função constitucional deste Tribunal, encontra óbice na Súmula 7 do STJ, cuja incidência é induvidosa no caso sob exame" (REsp n. 1.602.794/TO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 30/6/2017). A propósito: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA, DECORRENTE DE ATO EMANADO PELO PODER PÚBLICO MUNICIPAL, QUE DIMINUI, DEMASIADAMENTE, O VALOR ECONÔMICO DO BEM. COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. PRECEDENTES DO STJ. ÔNUS DA PROVA. ART. 333 DO CPC/73. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. .. IV. Na forma da jurisprudência do STJ, "não há como aferir eventual ofensa ao art. 333 do CPC/1973 (art. 373 do CPC/2015) sem que se verifique o conjunto probatório dos presentes autos. A pretensão de simples reexame de provas, além de escapar da função constitucional deste Tribunal, encontra óbice na Súmula 7 do STJ, cuja incidência é induvidosa no caso sob exame" (STJ, REsp 1.602.794/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2017). Em igual sentido: STJ, AgInt no REsp 1.651.346/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/06/2017. .. VII. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 551.389/RN, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 5/5/2023.) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DE DESVIO DE FUNÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal local consignou: "Ao magistrado, como destinatário da prova, compete ponderar sobre a necessidade ou não da sua realização. A produção probatória deve possibilitar ao magistrado a formação do seu convencimento acerca da questão posta. No caso, o indeferimento da prova requerida não caracteriza cerceamento de defesa, não sendo o caso, portanto, de nulidade da sentença" (fl. 4.601, e-STJ). 2. Não se configura a ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 3. Não há como aferir eventual ofensa aos arts. 369 e 373 do CPC/2015 (arts. 332 e 333 do CPC/1973) sem que se verifique o conjunto probatório dos presentes autos. A pretensão de simples reexame de provas, além de escapar da função constitucional deste Tribunal, encontra óbice na Súmula 7 do STJ, cuja incidência é induvidosa no caso sob exame. 4. O art. 370 do CPC/2015 consagra o princípio da persuasão racional, habilitando o magistrado a valer-se do seu convencimento, à luz das provas constantes dos autos que entender aplicáveis ao caso concreto. Não obstante, a aferição acerca da necessidade de produção de prova pericial impõe o reexame do conjunto fático-probatório encartado nos autos, o que é defeso ao STJ, ante o óbice erigido pela Súmula 7/STJ. 5. Recurso Especial não conhecido. (REsp n. 1.671.550/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/6/2017, DJe de 30/6/2017.) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO TRIBUNAL A QUO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REJEIÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. VIOLAÇÃO. OCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. JUSTIÇA ELEITORAL. TÉCNICO E ANALISTA JUDICIÁRIO. OFICIAL DE JUSTIÇA AD HOC. DESVIO DE FUNÇÃO. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO (..) 6. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, ao decidir a vexata quaestio, consignou (fls. 291-295, e-STJ): "(..) não há como acolher o pleito indenizatório, porquanto não preenchido o requisito da habitualidade necessário à configuração de desvio de função. A mera existência de portaria de designação formal - dado o seu caráter genérico (sem especificação dos atos a cumprir) - não é suficiente, por si só, para comprovar a permanência e habitualidade no desempenho da atividade anômala, e o número reduzido de diligências efetivamente realizadas denota que a função de Oficial de Justiça foi exercida de forma esporádica, eventual." 7. Extrai-se do acórdão objurgado que o acolhimento da pretensão recursal demanda reexame do contexto fático-probatório, mormente para avaliar se houve desvio de função, o que não se admite ante o óbice da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: REsp 1.693.601/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23.10.2017, e AgInt no AREsp 1.069.694/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 18.12.2017. 8. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. CONCLUSÃO 9. Recurso Especial da União provido, determinando-se o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para novo julgamento dos Embargos de Declaração, e Agravo em Recurso Especial de Carlos Fernando Costa não provido. (REsp n. 1.718.548/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/3/2018, DJe de 16/11/2018.) Assim, determino a majoração dos honorários advocatícios previamente fixados pelas instâncias de origem, no importe de 1% sobre o valor já fixado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observados, se aplicáveis: i. os limites previstos nos §§ 2º e 3º do já citado dispositivo legal; ii. a concessão de gratuidade judiciária. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do Regimento Interno do STJ, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA