HC 691831 - ACORDAO

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DETRAÇÃO. REGIME MAIS GRAVOSO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. IRRELEVÂNCIA DO EVENTUAL APROVEITAMENTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA. INSURGÊNCIA ACERCA DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO. 1. A aplicação do comando previsto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal se refere, simplesmente, ao cômputo da prisão provisória para efeito de fixar o regime inicial, o que demanda análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar mais brando, dentre as balizas previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal 2. Contudo, no caso dos autos, verifica-se que, mesmo aplicada a regra da detração, descontado o período de prisão cautelar (1 ano e 8 meses), não haveria alteração do regime inicial fixado na condenação, pois a pena continuaria acima de quatro anos e o agravamento do regime está baseado na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e na pena-base acima do mínimo, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal. 3. O intuito de debater novos temas por meio de agravo regimental, não trazidos inicialmente no habeas corpus, reveste-se de indevida inovação recursal, o que impede seu conhecimento, tendo em vista a ocorrência de preclusão consumativa. 4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do agravo regimental e, nessa parte, negar-lhe provimento. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por RODRIGO ALVES DE ALCANTARA contra decisão de minha lavra, pela qual não conheci do habeas corpus (e-STJ fls. 245/251). Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 2º, caput, § 2º da Lei n. 12.850/2013 e no art. 35 da Lei de Drogas, às penas de 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 830 dias-multa (e-STJ fls. 41/178). Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal local, contudo, a ordem foi denegada. Segue a ementa do acórdão (e-STJ fls 233/240): 1-) "Habeas Corpus", com pedido de liminar. 2-) Sentença condenatória denegou direito ao paciente a recorrer em liberdade e fixou regime fechado para início da expiação. Dispensabilidade de fundamentação exaustiva para manutenção da prisão cautelar de agente que permaneceu preso durante todo o processo, se inexistente alteração da situação fático-jurídica que ensejou o decreto preventivo. O mero reconhecimento da permanência dos motivos ensejaram a prisão preventiva na fase inicial constitui fundamento idôneo para sua manutenção e satisfaz a exigência contida nos arts. 5º, inciso LXI, e 93, inciso IX, da Constituição Federal. 3-) Detração penal. Uso inadequado do remédio heroico. A pretensão do impetrante diz respeito a incidente na execução da pena do paciente. Dessa maneira, a matéria deve ser objeto de agravo na execução. 4-) Ordem conhecida, em parte, e, nessa extensão denegada. No presente writ (e-STJ fls. 3/17), a impetrante alegou que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da não observância da regra prevista no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal e na manutenção da prisão preventiva do paciente. Argumentou, em síntese, que o tempo que o paciente cumpriu de prisão provisória (1 ano e 8 meses) deveria ter sido computado para fins de fixação do regime inicial para cumprimento da pena, conforme dispõe a regra de detração prevista no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, o que possibilitaria a fixação do regime semiaberto. Aduziu, ainda, que, uma vez fixado o regime semiaberto, a prisão preventiva deveria ser revogada, uma vez que este regime é incompatível com a manutenção da custódia cautelar. Dessa forma, requereu, na liminar e no mérito, a aplicação da detração, a fixação do regime inicial semiaberto e, consequentemente, a revogação da custódia cautelar. Em decisão acostada às e-STJ fls. 245/251, este Relator não conheceu o habeas corpus. Em seu agravo (e-STJ fls. 254/257), o agravante alega, em síntese, que o fundamento utilizado para valorar negativamente a circunstância judicial referente à personalidade foi inidôneo, devendo ser afastado e possibilitando a fixação do regime inicial mais brando, porquanto, uma vez aplicada a detração, a pena seria arbitrada em patamar inferior a 8 anos de reclusão. Dessa forma, pugna pela reconsideração da decisão agravada ou, caso contrário, sua submissão ao órgão colegiado. É o relatório. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator): A despeito das alegações do agravante, entendo que a decisão impugnada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Em relação ao pedido de detração, segue o teor do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal: O juiz, ao proferir sentença condenatória: .. § 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. Ressai da transcrição supra que o preceito normativo se refere, simplesmente, ao cômputo da prisão provisória para efeito de fixar o regime inicial, o que demanda análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar mais brando, dentre as balizas previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal. Nesse sentido: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DETRAÇÃO. ART. 387, § 2º, DO CPP. MEDIDA INEFICAZ. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. .. 4. Se o tempo de prisão provisória cumprido pelo paciente, no momento da análise do acórdão impugnado, é insuficiente para mitigar o regime inicial de cumprimento de pena estabelecido, não se identifica a alegada coação ilegal apontada pela defesa na manutenção do modo fechado. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 290.691/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 29/3/2016). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. PACIENTE CONDENADO A 5 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO. FRAÇÃO DE AUMENTO PELAS MAJORANTES ESTABELECIDA COM BASE EM CRITÉRIO QUANTITATIVO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA À SÚMULA N. 443/STJ. FRAÇÃO REDUZIDA PARA 1/3. PENA REDIMENSIONADA. DETRAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. - O § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não possui relação com a progressão de regime, instituto próprio da execução penal. Assim, cabe ao juízo sentenciante a verificação da possibilidade de se estabelecer regime inicial mais brando, em razão da aplicação da detração no caso concreto, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão provisória do acusado. - No caso, como o feito transitou em julgado e não há nos autos informações precisas acerca do tempo em que o paciente permaneceu em custódia preventiva, deve o Juízo das Execuções Penais avaliar a possibilidade de o paciente iniciar o cumprimento da pena em regime mais brando, considerando a detração. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena do paciente e determinar que o Juízo das Execuções Penais considere a possibilidade da detração. (HC 343.147/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 7/3/2016). HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICAVA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. DETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM O INSTITUTO DA PROGRESSÃO DE REGIME. ANÁLISE QUE DEVE SER FEITA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. .. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. .. 2. O § 2.º do art. 387 do CPP, com redação dada pela Lei n.º 12.736/12, não guarda relação com o instituto da progressão de regime, próprio da execução penal, tendo em vista que o legislador cuidou de abranger o referido dispositivo no Título XII - Da Sentença. Diante de tal fato e em razão do próprio teor do dispositivo, que se refere a regime inicial de cumprimento de pena, incumbe ao juízo sentenciante a verificação da possibilidade de se estabelecer regime inicial mais brando, tendo em vista a aplicação da detração no caso concreto. Notabiliza-se, pois, que o mencionado artigo não diz respeito à progressão de regime, motivo pelo qual não há falar em exame dos critérios objetivo (lapso temporal) e subjetivo (comportamento carcerário), até porque tal avaliação invadiria a competência do Juízo das Execuções prevista no art. 66, III, b, da Lei de Execuções Penais. Deve ser afastado o óbice apontado pela Corte de origem para deixar de analisar o tema ora em testilha. .. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar o óbice apontado pelo Colegiado estadual para deixar de examinar a possibilidade de aplicação da detração, determinando ao Tribunal a quo que reavalie o regime inicial de cumprimento de pena à luz do disposto no art. 387, § 2º, do Código Penal. (HC 325.174/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 30/9/2015). Contudo, no caso dos autos, mostra-se irrelevante a discussão acerca do tempo de prisão provisória, conforme dispõe o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, para fins de escolha do regime inicial de cumprimento da pena. Isso porque, conforme se observa nos autos, ainda que descontado o período de prisão cautelar (1 ano e 8 meses), não haveria alteração do regime inicial fixado na condenação, pois a pena continuaria acima de quatro anos e o agravamento do regime está baseado na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e na pena-base acima do mínimo, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTANCIAS DO DELITO. VIOLÊNCIA EXCESSIVA E DESPROPORCIONAL. CONFISSÃO EM SEDE POLICIAL UTILIZADA PARA EMBASAR CONDENAÇÃO. MATÉRIA CARENTE DE PREQUESTIONAMENTO. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da orientação desta Corte Superior, é lícita a valoração negativa das circunstâncias do crime de roubo quando evidenciado o emprego de violência excessiva e desproporcional, como a efetivação de golpes na cabeça da vítima, além da presença de adolescente na empreitada criminosa. Precedentes. 2. Se não consta no acórdão recorrido o efetivo enfrentamento da questão relacionada à utilização ou não da confissão do acusado em sede policial para subsidiar o édito condenatório, tem-se a inviabilidade de apreciação da matéria nesta instância. Incidência da Súmula 356/STF. 3. Fixada a pena no patamar final acima de 4 anos de reclusão, com circunstâncias judiciais desfavoráveis, não há ilegalidade no estabelecimento do regime subsequente e mais gravoso e se torna irrelevante a discussão sobre a detração do período de prisão cautelar. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1674076/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. QUANTUM DE PENA ESTABELECIDO NA FAIXA DE 4 (QUATRO) A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE DE REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO (FECHADO). ENUNCIADO 440 DO STJ. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO NO REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." (Enunciado 440/STJ). Na espécie, apesar de a pena base ter sido fixada no mínimo legal, bem como de o quantum final da pena ser 5 (cinco) anos, 1 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão, o regime inicial fechado foi aplicado em razão da gravidade concreta do delito perpetrado, uma vez que o roubo foi cometido na residência da Vítima, com emprego de arma de fogo e privação de liberdade, o que demonstra a maior reprovabilidade da conduta e justifica a modulação. Precedentes do STJ. 2. Conforme manifestação desta Corte, o art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal "não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado" (AgRg no HC 406.036/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018). 3. Ocorre que, mesmo que se procedesse à detração do período de custódia cautelar alegado pela Defesa (9 meses e 6 dias), a condenação permaneceria em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão e, em razão da gravidade concreta do delito, o regime inicial para o cumprimento da pena continuaria a ser o fechado, sendo, pois, irrelevante a análise da questão. Precedentes do STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1913357/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. DETRAÇÃO PENAL. ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CPP. ANÁLISE IRRELEVANTE. REPRIMENDA FINAL EM PATAMAR SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO, MESMO APÓS OS DESCONTOS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que o paciente se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 4.Mostra-se inócua, na hipótese, para fins de escolha do regime inicial, a discussão acerca da detração do tempo de prisão provisória (art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal), já que, conforme se observa, ainda que descontado o período de prisão cautelar da pena privativa de liberdade imposta, não haveria alteração do regime inicial fixado na condenação, pois a pena continuaria acima de quatro anos e o agravamento do regime está baseado na gravidade concreta do delito. Precedentes. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 615.929/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020) Por fim, a insurgência referente à exasperação da pena-base pelo desvalor da circunstância judicial referente à personalidade é inovação recursal, uma vez que não foi alvo de insurgência nas razões do habeas corpus. Dessa forma, é inviável a apreciação em sede de agravo regimental, em razão da preclusão consumativa. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. CONDIÇÕES IMPOSTAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A COMUNIDADE. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. RESP N. 1.498.034/RS, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. 1. A Terceira Seção desta Corte, em 25/11/2015, ao julgar o REsp n. 1.498.034/RS, da relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, pelo rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, sedimentou o entendimento de que não há óbice a que se estabeleçam, no prudente uso da faculdade judicial disposta no art. 89, § 2º, da Lei n. 9.099/1995, obrigações equivalentes, do ponto de vista prático, a sanções penais (tais como a prestação de serviços comunitários ou a prestação pecuniária), mas que, para os fins do sursis processual, se apresentam tão somente como condições para sua incidência. 2. A alegação de que, caso condenado, o recorrente teria sua pena fixada em 3 meses e o art. 46 do Código Penal exige pena superior a 6 meses para aplicação da prestação de serviços à comunidade revela nítida inovação recursal, vedada em sede de agravo regimental ou de embargos declaratórios, posteriores ao habeas corpus, tendo em vista o advento da preclusão consumativa. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 60.906/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 17/02/2016) Ante o exposto, conheço parcialmente do agravo regimental e, nessa parte, nego provimento. É como voto.