HC 958799 - DECISAO

DECISÃO RHUAN MONTEIRO SALES CUNHA alega sofrer constrangimento ilegal no seu direito de locomoção em decorrência de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina no Agravo em Execução n. 8000542-36.2024.8.24.0020. A defesa expõe e requer o seguinte: O presente writ é, antes de tudo, remédio constitucional legítimo para, no caso concreto, reestabelecer, reafirmar e fazer prevalecer a jurisprudência assentada no Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo 1155 para fins de consideração do período de (1) recolhimento noturno e (2) uso de monitoração eletrônica) e Supremo Tribunal Federal (RHC 142463), NÃO APLICADOS pela 5ª Câmara Criminal do TJSC, implicando em violação à normativa do Art. 926 do CPC, por descumprir dever de uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. O constrangimento ilegal, portanto, é inequívoco, pois a NEGATIVA DE APLICAÇÃO dos entendimentos firmados pelas Cortes superiores implica em impedimento da concessão de benefícios que o reeducando Rhuan já pode gozar, se aplicada a data-base do dia de sua prisão preventiva. Em consequência, requer-se a esta Superior Instância a CONCESSÃO DA LIMINAR, pois há prova pré-constituída de que o entendimento firmado no Acórdão proveniente da 5ª Câmara Criminal do TJSC aplica INTERPRETAÇÃO DIVERSA daquele dada por esta Corte Superior também pelo Supremo Tribunal Federal em hipóteses fático-jurídica semelhantes, conforme cotejo analítico acima devidamente formulado, para que o se proceda a READEQUAÇÃO DA DATA-BASE para a concessão de benefício a Rhuan para a data de sua PRISÃO PREVENTIVA: 06/12/2021, inexistindo fundamento legal ou aspectos do caso concreto que impliquem na negativa da pretensão (fls. 15-16, grifei). Em memoriais entregues em 14/11/2023, a defesa reitera as razões anteriormente expostas e "consiste na READEQUAÇÃO DA DATA-BASE para fins de cômputo do prazo para a progressão de regime, para que seja considerada a DATA DA PRISÃO PREVENTIVA, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal1 delimitando a prisão preventiva como marco inicial em razão de ausência de previsão legal de requisito adicional, condicionado à ausência de cometimento de falta grave - requisito igualmente cumprido". Decido. A Corte estadual manifestou-se sobre o tema, nos termos a seguir transcritos: O tema tem gerado polêmica, principalmente após o julgamento do RHC 142463, pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, em que ficou decidido que o mero trânsito em julgado da sentença não é suficiente para alterar a data-base nos casos de condenação única em que o apenado respondeu a todo o processo preso preventivamente, devendo ser considerado a data da prisão inicial. Obviamente que a questão traz consequências diretas para a execução penal, pois aquele que respondeu ao processo preso preventivamente terá o tempo de prisão provisória computado como pena cumprida, enquanto aqueles que responderam em liberdade, como o apenado, terão o tempo de prisão provisória descontado como detração. A dinâmica resulta em prazos distintos para a progressão do regime prisional, no entanto, essa diferenciação não é suficiente para amparar o pleito defensivo no presente agravo. .. Na espécie, o apenado foi preso em flagrante em 6/12/2021 (sequencial 1.2), com prisão convertida em preventiva em 24/1/2023 (sequencial 1.3). Posteriormente foi concedida liberdade provisória na data de 23/2/2023 (sequencial 9.1), retornando ao estabelecimento penal para cumprimento da reprimenda em razão da condenação definitiva proferida em 16/5/2024 (sequencial 33.9), marco este que foi considerado como data-base. Reconhecendo que o apenado foi beneficiado com a liberdade provisória ao longo da instrução criminal, o entendimento dominante no Superior Tribunal de Justiça, como visto acima, é no sentido de considerar a data da recaptura definitiva (16/5/2024) como data-base para fins de execução da pena (fls. 17-18, destaquei). Ao julgar os embargos declaratórios, o julgado foi integrado, nos seguintes termos: Embora o acórdão tenha mantida a decisão do juízo a quo, de forma acertada, deixou de mencionar que a hipótese dos autos se tratava da hipótese de concessão de liberdade provisória com aplicação de medidas cautelares de repouso noturno, hipótese em que segundo entendimento sufragado no STJ e de forma majoritária neste Sodalício, dever ser contado como período de detração, conforme Tema Repetitivo n. 1.155 do STJ. Nesta hipótese, assevera o embargante que a data-base deve ser a data da primeira prisão. Conforme mencionado no acórdão embargado, "o apenado foi preso em flagrante em 6/12/2021 (sequencial 1.2), com prisão convertida em preventiva em 24/1/2023 (sequencial 1.3). Posteriormente foi concedida liberdade provisória na data de 23/2/2023 (sequencial 9.1), retornando ao estabelecimento penal para cumprimento da reprimenda em razão da condenação definitiva proferida em 16/5/2024 (sequencial 33.9), marco este que foi considerado como data-base". Imperioso ressaltar, de início, que "esta quinta Câmara Criminal possui entendimento consolidado no sentido de que a detração deve incidir sobre o total da pena aplicada e a fração de progressão sobre o remanescente da nova pena, já com a detração devidamente efetuada. Dito de outro modo, o tempo de prisão preventiva não conta como pena cumprida em regime semiaberto em decorrência de finalidades e institutos distintos" (Habeas Corpus Criminal n. 5067194-54.2021.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 03-02-2022). A partir desse entendimento, esta relatoria segue o entendimento desta colenda Câmara Criminal de que a data-base a ser fixada na hipótese também deve ser a data da última prisão. Isso porque não há como considerar que, entre 23-2-2023 e 16-5-2024, o apenado permaneceu continuamente cumprindo pena, mormente porque permanecia em liberdade durante o período diurno nos dias úteis. .. Portanto, deve ser acolhido o pleito para sanar a omissão quanto a ausência de análise da questão da liberdade provisória do apenado ter sido mediante fixação de medida cautelar, contudo sem efeitos infringentes, visto que o entendimento seguido por esta colenda Câmara Criminal é que a data-base, mesmo nestes casos, seja considerada como a data da última prisão (fls. 20-21, grifei). Está caracterizada a ilegalidade, uma vez que, no caso concreto, ao se aplicar o art. 111 da LEP, deveria prevalecer a data-base anterior. Como o reeducando estava em gozo de liberdade, com cautelares diversas (por força de decisão proferida por esta Corte Superior o HC 800.865/SC), na oportunidade da unificação, não praticou falta grave e nem existiu situação de evasão carcerária ou descontinuidade da execução penal, não há falar na data da última prisão como termo de benefícios. Ademais, diversamente do que constou no acórdão recorrido, o art. 927 do CPC indica a vinculação dos precedentes. A norma em apreço dispõe que deverão ser obrigatoriamente observados pelos juízes e tribunais "os acórdãos em incidentes de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitiva e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos". Conforme tese jurídica fixada em recurso repetitivo, que deu origem ao Terma n. 1.155, "o período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem; 2) O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento; 3) As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada". Confira-se a ementa do precedente vinculante, que deve ser observado pelo Juiz da VEC: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA. DETRAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR. RECOLHIMENTO NOTURNO E NOS DIAS DE FOLGA. POSSIBILIDADE. COMPROMETIMENTO DO STATUS LIBERTATIS DO ACUSADO. INTERPRETAÇÃO DADA AO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL - CP. EXTENSIVA E BONAM PARTEM. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E NON BIS IN IDEM. IN DUBIO PRO REO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESNECESSIDADE DO MONITORAMENTO ELETRÔNICO ASSOCIADO. MEDIDA POUCO UTILIZADA NO PAÍS. PRECARIEDADE. ALTO CUSTO. DÚVIDAS QUANTO À EFETIVIDADE. PREVALECE NAS FASES DE EXECUÇÃO DA PENA. DUPLA RESTRIÇÃO AO APENADO. IMPOSSIBILIDADE. TRATAMENTO ISONÔMICO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. CONTAGEM. HORAS CONVERTIDAS EM DIAS. REMANESCENDO PERÍODO MENOR QUE 24 HORAS, A FRAÇÃO SERÁ DESPREZADA. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DAS TESES . 1. A elucubração a respeito do abatimento na pena definitiva, do tempo de cumprimento da medida cautelar prevista no art. 319, VII, do código de Processo Penal - CPP (recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga) surge da ausência de previsão legal. 1.1. Nos termos do Art. 42 do Código Penal: "Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior". 1.2. A cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga estabelece que o investigado deverá permanecer recolhido em seu domicílio nesses períodos, desde que possua residência e trabalho fixos. Essa medida não se confunde com a prisão domiciliar, mas diferencia-se de outras cautelares na limitação de direitos, pois atinge diretamente a liberdade de locomoção do investigado, ainda que de forma parcial e/ou momentânea, impondo-lhe a permanência no local em que reside. 1.3. Nesta Corte, o amadurecimento da questão partiu da interpretação dada ao art. 42 do Código Penal. Concluiu-se que o dispositivo não era numerus clausus e, em uma compreensão extensiva e bonam partem, dever-se-ia permitir que o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis, fosse reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem. 1.4. A detração penal dá efetividade ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana e ao comando máximo do caráter ressocializador das penas, que é um dos principais objetivos da execução da pena no Brasil. 1.5. Assim, a melhor interpretação a ser dada ao art. 42 do Código Penal é a de que o período em que um investigado/acusado cumprir medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga (art. 319, V, do CPP) deve ser detraído da pena definitiva a ele imposta pelo Estado. 2. Quanto à necessidade do monitoramento eletrônico estar associado à medida de recolhimento noturno e nos dias de folga para fins da detração da pena de que aqui se cuida, tem-se que o monitoramento eletrônico (ME) é medida de vigilância, que afeta os direitos fundamentais, destacadamente a intangibilidade corporal do acusado. É possível sua aplicação isolada ou cumulativamente com outra medida. Essa medida é pouco difundida no Brasil, em razão do alto custo ou, ainda, de dúvidas quanto a sua efetividade. Outro aspecto importante é o fato de que seu empreg o prevalece em fases de execução da pena (80%), ou seja, não se destina primordialmente à substituição da prisão preventiva. 2.1. Assim, levando em conta a precária utilização do ME como medida cautelar e, considerando que o recolhimento noturno já priva a liberdade de quem a ele se submete, não se vislumbra a necessidade de dupla restrição para que se possa chegar ao grau de certeza do cumprimento efetivo do tempo de custódia cautelar, notadamente tendo em conta que o monitoramento eletrônico é atribuição do Estado. Nesse cenário, não se justifica o investigado que não dispõe do monitoramento receber tratamento não isonômico em relação àquele que cumpre a mesma medida restritiva de liberdade monitorado pelo equipamento. 2.2 . Deve prevalecer a corrente jurisprudencial inaugurada pela Ministra Laurita Vaz, no RHC n. 140.214/SC, de que o direito à detração não pode estar atrelado à condição de monitoramento eletrônico, pois seria impor ao investigado excesso de execução, com injustificável aflição de tratamento não isonômico àqueles que cumprem a mesma medida de recolhimento noturno e nos dias de folga monitorados. 3. No caso concreto, a apenada foi presa em flagrante no dia 14/8/2018, tendo sido a prisão convertida em preventiva. Posteriormente, a custódia foi revogada e aplicadas medidas cautelares diversas da prisão, consistentes, entre outras, no recolhimento domiciliar noturno, das 19h às 6h, bem como nos dias de folga, finais de semana e feriados, vindo a ser solta em 14 de dezembro de 2018. Não consta ter havido monitoramento eletrônico. Foi condenada nas sanções do artigo 33, caput, e §4º, da Lei n. 11.343/06, ao cumprimento da pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, a qual foi substituída pela pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade. Tendo em vista que foi concedido direito de recorrer em liberdade, foram revogadas as medidas cautelares diversas, cujo cumprimento se efetivou em 19 de março de 2019. O apelo Ministerial interposto foi provido, condenando a agravada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. O acórdão transitou em julgado em 23 de setembro de 2019, tendo o mandado de prisão sido cumprido em 22 de julho de 2020. No curso da execução da pena, após pedido defensivo, o juízo da execução considerou a título de detração o período em que a agravada cumpriu as medidas cautelares diversas da prisão. Contra tal decisão se insurgiu o órgão ministerial e o Tribunal de Justiça acatou o pleito, reformando o decisum. Assim, o aresto hostilizado destoa da orientação desta Corte de que o período de recolhimento noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído da pena definitiva imposta, ainda que não tenha havido o monitoramento eletrônico. 4. Delimitadas as teses jurídicas para os fins dos arts. 927, III, 1.039 e seguintes do CPC/2015 : 4.1. O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem. 4.2. O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento. 4.3. As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada. 5. Recurso especial provido para que o período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga obrigatório da recorrente seja detraído da pena que lhe foi imposta, nos moldes delineados. (REsp n. 1.977.135/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 28/11/2022). À vista do exposto, concedo o habeas corpus, in limine, para determinar a retificação dos cálculos penais, devendo o Juiz da VEC observar, ao realizar o somatório de penas não descontinuadas, a tese jurídica de que a unificação do art. 111 da LEP não enseja a alteração da data-base para concessão de novos benefícios executórios (Tema Repetitivo n. 1006), e reconhecer a possibilidade de detração penal do período de recolhimento domiciliar noturno e determino que o Juiz da VEC, em nova decisão, observe a tese jurídica fixada no Tema Repetitivo n. 1.155 do STJ. Publique-se e intime-se. EMENTA