REsp 2154112 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por JOSEMIR DOS SANTOS POVOAS contra acórdão exarado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no bojo da Apelação Criminal n. 1500002-79.2022.8.26.0306 (e-STJ fl. 469). Consta dos autos que o recorrente foi condenado, pelo Tribunal do Júri, como incurso nas sanções do art. 121, caput, do CP, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, oportunidade em que, ex vi do art. 387, § 1º, do CPP, fora-lhe concedido o direito de recorrer em liberdade (e-STJ fls. 433-437). Na sequência, a Corte de origem negou provimento ao apelo defensivo (e-STJ fls. 469-472). Opostos embargos de declaração, pelo apenado, o Tribunal estadual rejeitou o afã integrativo (e-STJ fls. 483-494). Nas razões do recurso especial, fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, a Defesa aponta negativa de vigência do art. 387, § 2º, do CPP, associada à redação dos arts. 33, § § 2º e 3º, e 59, ambos do CP (e-STJ fl. 482). Para tanto, assevera (em apertada síntese) que, conquanto o apenado seja primário e tenha a pena-base sido aquilatada no mínimo legal, as instâncias ordinárias - sem razão subsistente - não aplicaram o instituto da detração (e-STJ 485). Estratifica ser dever do Julgador computar o tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade (e-STJ fl. 485). Desta feita, pugna para que seja detraído o período de prisão provisória (e-STJ fl. 486), com o corolário abrandamento do regime prisional fixado para o meio aberto. Contrarrazões pelo Parquet estadual (e-STJ fls. 502-505). O Tribunal a quo, em juízo de prelibação provisório, nos contornos do art. 1.030, V, do CPC, c/c art. 3º, do CPP, admitiu o apelo especial, com sua conseguinte remessa a esta Corte de Uniformização, para fins de regular processamento e julgamento do feito (e-STJ fls. 508-509). Parecer do Ministério Público Federal, na forma dos arts. 62 e 64, X, ambos do RISTJ (e-STJ fls. 519-524). É o rela tório. DECIDO. Preenchidos os pressupostos recursais (intrínsecos e extrínsecos), passa-se à apreciação do apelo raro. Sobre a temática controvertida, válido trazer à colação os fundamentos assentados pelo Juízo sentenciante, para não aplicar a suplicada detração (e-STJ fl. 436, grifamos): Pelo montante (maior que 4 anos e não superior a 8 anos), a pena privativa de liberdade deve ser cumprida em regime inicial semiaberto (art. 33, §2º, b, do Código Penal). Deixo de considerar o tempo de prisão preventiva para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, por entender que tal avaliação compete ao juízo da execução criminal, haja vista que para a progressão de regime é necessária a presença da boa conduta carcerária (art. 112, §1º, da Lei 7.210/84), requisito subjetivo que, por isonomia, deve ser exigido de todos, sentenciados e presos provisórios (art. 387, §2º, do CPP). O Tribunal bandeirante, por sua vez, ao negar provimento ao apelo do sentenciado, ratificou (e-STJ fls. 470-472, grifamos): Inconformada, a nobre defesa apela a esta Corte postulando tão somente o abrandamento do regime prisional. .. Não lhe assiste razão, contudo. Ora, considerando a pena corporal aplicada no mínimo legal, ou seja, 06 anos de reclusão, acertadamente, foi estabelecido o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "b" do Código Penal. A propósito, bem salientou o eminente Procurador de Justiça, "é verdade que a Lei nº 12.736/2012 acrescentou o § 2º ao artigo 387 do Código de Processo Penal para permitir o cômputo da prisão provisória para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade. Ocorre que o regime prisional a ser fixado na sentença não deve ter por fundamento somente o limite temporal da pena privativa de liberdade, mas também nas condições de natureza subjetiva. Eventual progressão de regime prisional deve ser analisada pelo Juízo das Execuções, a quem compete verificar a presença dos requisitos necessários para a progressão, entre os quais o merecimento do sentenciado, que deve ser aferido de maneira cuidadosa para a adequada individualização da pena, inclusive com a realização de exame criminológico, se for o caso (artigo 112 da Lei de Execução Penal)". Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso. Dos excertos transcritos, deflui-se que o aresto fustigado destoa do (remansoso) entendimento trilhado por esta Corte de Uniformização sobre o tema. Com efeito, § 2º do art. 387 do CPP, incluído pela Lei n. 12.726/2012, dispõe que o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. Todavia, insta sublinhar que, consoante assentado (recentemente) por esta Relatoria, o referido preceito normativo não se refere à progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, à possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado, dentre as balizas previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal (AgRg no HC n. 917.290/GO, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024, grifamos). No mesmo norte: Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer, ainda, que o § 2º do art. 387 do CPP dispõe que o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. O referido preceito normativo não se refere à progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, à possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado, dentre as balizas previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal (AgRg no REsp n. 2.104.637/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 1/12/2023, grifamos). Pertinente lembrar que, nos termos da jurisprudência do STJ, "o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. As alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência" (AgRg no AREsp n. 1.994.952/MS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 13/12/2021) (AgRg no REsp n. 2.064.100/SE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023, grifamos). Neste cenário, malgrado o regramento plasmado no art. 387, § 2º, do CPP não guarde qualquer correspondência normativa com a ventilada progressão de regime prisional (e-STJ fl. 472), estatuída no art. 112 da LEP, ainda que procedida (por este Sodalício) a dedução do período - estimado de 18 (dezoito) meses (e-STJ fls. 429-431) - em que segregado cautelarmente o increpado, solto desde 23/06/2023, ainda assim, tal lapso, por suplantar em 06 (seis) meses o patamar legal de 04 (quatro) anos, disposto no art. 33, § 2º, "c", do CP, não autorizaria o reclamado arrefecimento do regime intermediário para o aberto. A propósito, esta Corte já definiu: Os requisitos para a imposição do regime aberto constam no art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal; são eles: ausência de reincidência, condenação por período igual ou inferior a 4 anos e inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (AgRg no AREsp n. 1.654.903/SE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 1/10/2020, grifamos). Destarte: a inda que favoráveis as circunstâncias judiciais, a pena final ficou estabelecida em 4 anos e 2 meses de reclusão, sendo cabível, portanto, o regime inicial semiaberto para o início da pena privativa de liberdade, consoante determina o art. 33, § 2º, "b", do CP (AgRg no HC n. 868.761/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024, grifamos). Tratando-se de réu primário, que teve sua pena-base estabelecida no mínimo legal, .. , com a pena definitiva fixada em 4 anos e 2 meses de reclusão, deve ser estabelecido o regime semiaberto (AgRg no HC n. 459.436/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/10/2018, DJe de 18/10/2018, grifamos). Fixada a sanção definitiva em patamar superior a 4 anos, inadmissíveis o estabelecimento do regime aberto e a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal (AgRg nos EDcl no HC n. 884.339/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024, grifamos). Mantido o quantum da pena do acusado em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, alínea "b", e 44, inciso I, do Código Penal (AgRg no REsp n. 2.043.194/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023, grifamos). Incide, portanto, nos pontos em voga, a Súmula 568/STJ, segundo a qual: O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para reconhecer a dissonância do aresto recorrido à correta dicção, dada por esta Corte, ao art. 387, § 2º, do CPP, mas sem efeitos modificativos. Publique-se e intimem-se. EMENTA