HC 657049 - DECISAO

DECISÃO Trata-se dehabeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de ANDREY DE MAGALHÃES BARRETO MARINHO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios proferido no Agravo em Execução Penal n. 0749574-81.2020.8.07.0000. Consta nos autos que o Paciente - no cumprimento de pena unificada de 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão, atualmente no regime fechado - formulou pedido de detração da pena, o qual foi indeferido pelo Juízo das Execuções Penais. Inconformado, o Apenado interpôs agravo em execução, que foi desprovido pelo Tribunal de origem consoante o acórdão assim ementado (fl. 244): "AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. LIBERDADE PROVISÓRIA COM MEDIDA CAUTELAR DE RECOLHIMENTO NOTURNO. PRETENSÃO DE DETRAÇÃO. ARTIGO 42 DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. As hipóteses de detração penal estão previstas no artigo 42 do Código Penal, dispondo este que são computados na pena privativa de liberdade e na medida de segurança "o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior". O agravante estava em liberdade provisória, com medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno. Não estava em regime de prisão domiciliar, cumprindo pena. Não estava em prisão domiciliar substitutiva da preventiva (art. 318 do CPP). Não estava preso. Estava em liberdade provisória. Não é possível equiparar-se, sem previsão legal, uma simples limitação parcial da locomoção, operada por algumas horas durante a noite, no âmbito doméstico, à privação completa da liberdade efetivada em estabelecimentos penais; ou à prisão em regime aberto, modalidade domiciliar, ou à prisão domiciliar, substitutiva da preventiva, nas quais a privação de liberdade noturna é apenas um dos elementos condicionantes, todos submetidos à efetiva fiscalização do Juízo da Execução Penal ou do Juízo Processante. Precedentes do Tribunal, inclusive da Câmara Criminal." Neste writ, afirma a Parte Impetrante que o Paciente, "no curso do processo relativo à execução penal nº 0400961-58.2020.8.07.0015, foi-lhe concedida liberdade provisória, mediante o cumprimento de medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno, cumprida no período de 20/09/2018 a 30/08/2019" (fl. 5); e "no curso do processo relativo à execução penal nº 0000211-52.2019.8.07.0017, foi-lhe concedida liberdade provisória, mediante o cumprimento de medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno, cumprida no período de 05/04/2019 a 17/06/2019" (fl. 6). Aduz, assim, que, embora menos gravosa que a prisão provisória, a medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno também importa séria e fundada constrição à liberdade ambulatorial, apta a merecer a detração. Requer seja determinada a retificação da conta de liquidação do Paciente com a detração da pena em razão do tempo em que lhe foi imposta medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno (de20/09/2018 a 30/08/2019 e de 05/04/2019 a 17/06/2019). Prestadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 294-295). É o relatório. Decido. A Corte de origem consignouo seguinte(fls. 245-246; sem grifos no original): "A decisão agravada foi expendida nos seguintes termos (ID 21445664 - págs. 98/99): "Porque não se satisfazem o art. 42 do Código Penal, que exige a prisão, as medidas cautelares diversas da prisão, dentre elas o recolhimento domiciliar noturno, não ensejam reconhecimento de detração, razão pelaqual indefiro os pedidos de mov. 49.1, itens 2 e 3.". No caso, verifica-se que o apenado, no que tange à execução penal nº 0400961-58.2020.8.07.0015, foi preso em flagrante no dia 30/08/2018, sendo-lhe concedida liberdade provisória em 19/09/2018, com alvará de soltura expedido em 20/09/2018, data em que iniciou o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão, dentre elas o recolhimento domiciliar noturno e a proibição de ausentar-se do Distrito Federal sem a autorização do Juízo (ID 21445664, págs. 27/28). Em relação à execução penal nº 0000211- 52.2019.8.07.0017, o agravante teve sua prisão preventiva decretada em 08/02/2019 (ID 21445664 - pág. 72), a qual foi revogada em 05/04/2019, com imposição de medidas cautelares diversas da prisão, dentre elas o recolhimento domiciliar noturno (ID 21445664 - págs.74/76). As hipóteses de detração penal estão previstas no artigo 42 do Código Penal, dispondo este que são computados na pena privativa de liberdade e na medida de segurança "o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior". Efetivamente, nos termos do artigo 42 do Código Penal, somente podem ser computados na pena privativa de liberdade o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação. Ora, no caso, o sentenciado não se enquadra em nenhuma das hipóteses do artigo 42 do Código Penal, pelo que correta a r. decisão agravada. Diversamente do que sustenta a defesa, o agravante jamais esteve submetido a medidas tão gravosas quanto os sentenciados em prisão domiciliar. A estes são impostas várias medidas e condições que são fiscalizadas, pois se trata de cumprimento de pena, de condenação definitiva. O agravante estava em liberdade provisória, com medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno. Não estava em regime de prisão domiciliar, cumprindo pena. Não estava em prisão domiciliar substitutiva da preventiva (art. 318 do CPP). Estava em liberdade provisória. Não é possível recorrer-se à analogia ou à equidade para se equiparar uma simples limitação parcial da locomoção, operada por algumas horas durante a noite, no âmbito doméstico, à privação completa da liberdade efetivada em estabelecimentos penais; ou à prisão em regime aberto, modalidade domiciliar, ou à prisão domiciliar substitutiva da preventiva, nas quais a privação de liberdade noturna é apenas um dos elementos condicionantes, todos submetidos à efetiva fiscalização do Juízo da Execução Penal ou do Juízo Processante." A Defesa requer adetração de período em que o Paciente cumpriu medida cautelar de recolhimento noturno (sem monitoração eletrônica). Consoante reiterados precedentes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, o período de recolhimento domiciliar noturno imposto como medida cautelar diversa da prisão deve ser reconhecido como pena efetivamente cumprida para fins de detração por constituir restrição à liberdade de locomoção. Referido colegiado não diferencia o fato de ter havido, ou não, monitoração eletrônica. Cito os seguinte julgados: "EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DETRAÇÃO DO PERÍODO DE CUMPRIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA À PRISÃO. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA NO ÂMBITO DA QUINTA TURMA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Consolidou-se na Quinta Turma deste Tribunal entendimento no sentido de que, adespeito da inexistência de previsão legal para a detração penal na hipótese de submissão do sentenciado a medidas cautelares diversas da prisão, o período de recolhimento domiciliar noturno, por ensejar a privação de liberdade do apenado, deve ser detraído da pena, em observância aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem. 2. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 612.328/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021.) "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO DA PENA EM RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Embora inexista previsão legal, o recolhimento domiciliar noturno, por comprometer o status libertatis da pessoa humana, deve ser reconhecido como pena efetivamente cumprida para fins de detração da pena, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem. Precedentes. III - "Com vistas a estabelecer novas balizas entre a necessidade de resguardo do interesse social e a limitação ao excesso de poder estatal (übermassverbot), as alterações no processo penal cautelar criaram um leque com diversos mecanismos assecuratórios de natureza pessoal. Ocorre que dentre essas nova medidas alternativas à prisão, apenas o recolhimento domiciliar noturno e internação provisória, previstas nos incisos V e VII do art. 319 do Código de Processo Penal, se compatibilizam com o instituto da detração penal. Aplicação do artigo 42 do Código Penal" (AgRg no REsp n. 1.792.710/PR, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 23/09/2020). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para permitir a detração da pena correspondente ao período em que o paciente cumpriu medida cautelar diversa da prisão, consistente no recolhimento domiciliar noturno." (HC 631.554/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021.) A questão, todavia, era objeto de divergência entre as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça. A orientação da Sexta Turma foi firmada em sentido contrário, em razão da falta de previsão expressa do art. 42 do Código Penal (HC 402.628/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 21/09/2017, DJe 04/10/2017). Inclusive, no julgamento do AgRg no HC 515.444/DF, da minha relatoria, a Sexta Turma, em 15/12/2020, reafirmou a orientação de que período de cumprimento de medida cautelar diversa da prisão de recolhimento domiciliar noturno, sem o uso de tornozeleira eletrônica, por não consistir em efetivo comprometimento do direito de locomoção do acusado, não possibilita a detração. A propósito, cito a ementa do julgado: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO (SEM MONITORAÇÃO ELETRÔNICA). DETRAÇÃO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não é possível a detração, na pena privativa de liberdade, do tempo em que o Acusado foi submetido a medida cautelar diversa da prisão (recolhimento domiciliar noturno, sem monitoração eletrônica), em razão da ausência de previsão legal e por não consistir a medida em efetivo comprometimento do direito de locomoção do Réu. Precedentes. 2. "Em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte, o período de cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão, como, por exemplo, o recolhimento domiciliar noturno, não deve ser computado para fins de detração penal."(AgRg no HC n. 562.045/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020). 3. Agravo desprovido." (Julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020.) Esclarecida essa conjuntura, relembro que a detração está prevista no art. 42 do Código Penal, segundo o qual se considera, "na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referido no artigo anterior". Ao tratar especificamente da detração, leciona Rodrigo Duque Estrada Roig que, "na qualidade de instituto benéfico ao Acusado, todo seu conteúdo dever ser interpretado de maneira extensiva e ampliativa de direitos" (Execução Penal: Teoria Crítica. 4.ª Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 521). Considerada essa circunstância, e após refletir detidamente sobre a controvérsia, o argumento de que o recolhimento domiciliar enseja a privação de liberdade do Agente levou-me à conclusão de que impedir a detração, em hipóteses como a presente, impõe ao Apenado excesso de execução. Inicialmente, destaco a regra do regime carcerário semiaberto, segundo a qual "o condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar" (art. 35, § 1.º, do Código Penal). Com efeito, entendo que a aplicação de medida diversa da prisão que impede o Acautelado de sair de casa no período noturno (como a imposta no caso, em que a Recorrente permaneceu, durante o período acima, compulsoriamente em sua residência entre 21h e 7h) baseia-se em premissa que se assemelha ao cumprimento da pena em regime prisional semiaberto - hipótese na qual não se diverge que a restrição da liberdade do Reeducando decorre notadamente da circunstância de ser obrigado a recolher-se. Sob essa perspectiva, a diferenciação de tratamento não se justifica. Se o Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que há a configuração dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, admite que a condenação em regime semiaberto produza efeitos antes do trânsito em julgado da sentença (prisão preventiva compatibilizada com o regime carcerário do título prisional), mostra-se incoerente impedir que a medida cautelar aplicada na espécie - que pressupõe a saída do Réu de casa apenas durante o dia - seja descontada da reprimenda. Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, aplica-se a mesma regra jurídica. A propósito, o Princípio da Humanidade na execução penal - detalhado percucientemente por Rodrigo Duque Estrada Roig - por certo admite essa interpretação. Destaco, da obra já por mim anteriormente referida, os seguintes fragmentos (fls. 33-36; sem grifos no original): "A busca pela contenção dos danos produzidos pelo exercício desmesurado do poder punitivo encontra principal fonte ética e argumentativa no princípio da humanidade, um dos fundamentos do Estado Republicano c Democrático de Direito. O princípio da humanidade é pano de fundo de todos os demais princípios penais, e se afirma como obstáculo maior do recorrente anseio de redução dos presos à categoria de não pessoas .. . .. . No Brasil, o princípio da humanidade decorre do fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e do princípio da prevalência dos direitos humanos (art. 42, II, da CF), amparando o Estado Republicano e Democrático de Direito. .. . Em uma visão redutora da execução penal, a humanidade também se identifica com o imperativo da tolerância (ou alteridade), exigindo do magistrado da execução uma diferente percepção jurídica, social e humana da pessoa presa, capaz de reconhecê-la como sujeito de direitos. Essa nova compreensão do princípio da humanização da pena - cotejada pelo reconhecimento do outro - busca então afastar da apreciação judicial juízos eminentemente morais, retributivos, exemplificantes ou correcionais, bem como considerações subjetivistas, passíveis de subversão discriminatória e retributiva." Relembro, ainda, que no clássico Direito e Razão, Ferrajoli esclareceu a dupla função preventiva do Direito Penal. De um lado, há a finalidade de prevenção geral dos delitos, decorrente das exigências de segurança e defesa social. De outro, o Direito Penal visa também a prevenir penas arbitrárias ou desmedidas. Essas duas funções são conexas e legitimam o Direito Penal como instrumento concreto para a tutela dos direitos fundamentais, ao definir concomitantemente dois limites que devem minimizar uma dupla violência: a prática de delitos é antijurídica, mas também o é a punição excessiva. Sobre esta última, fundado no "princípio iluminista da "pena mínima necessária" e em um genérico critério de humanitário bom senso", ensina o autor florentino ser ""injusta, porque gravosa, além do necessário, para aqueles que devessem suportá-la", toda e qualquer pena "excessiva, ou seja, maior do que aquela necessária para tornar sem efeito os motivos do delito"" (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 268). Por pertinente, reproduzo, ainda da referida obra, os seguinte fragmentos (pp. 268-271; sem grifos no original): " .. a pena não serve apenas para prevenir os delitos injustos, mas, igualmente, as injustas punições. Vem ameaçada e infligida não apenas ne peccetur, mas também ne punietur. Tutela não apenas a pessoa do ofendido, mas, do mesmo modo, o delinqüente contra reações informais, públicas ou privadas. Nesta perspectiva a pena "mínima necessária" de que falavam os iluministas - compreendido "pena" no sentido genérico de reação aflitiva a uma ofensa - não é apenas um meio, constituindo, ela própria, um fim, qual seja aquele da minimizado da reação violenta ao delito. .. . .. a lei penal se justifica enquanto lei do mais fraco, voltada para a tutela dos seus direitos contra a violência arbitrária do mais forte. É sob esta base que as duas finalidades preventivas - a prevenção dos delitos e aquela das penas arbitrárias - são, entre si, conexos, vez que legitimam, conjuntamente, a "necessidade política" do direito penal enquanto instrumento de tutela dos direitos fundamentais, os quais lhe definem, normativamente, os âmbitos e os limites, enquanto bens que não se justifica ofender nem com os delitos nem com as punições. .. um sistema penal somente se justifica se a soma das violências - delitos, vinganças e punições arbitrárias - que este é capaz de prevenir for superior àquela das violências constituídas pelos delitos não prevenidos e pelas penas a estes cominadas." Outrossim, a orientação sedimentada na Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça é a de que as hipóteses do art. 42 do Código Penal não são numerus clausus e que, por isso, não ocorre, no caso, ofensa ao postulado da legalidade. A propósito, reproduzo a irretocável fundamentação do Ministro RIBEIRO DANTAS, proferida no voto condutor do julgamento do HC 380.369/DF (QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017), impetrado em favor de Paciente a quem foram impostas as medidas cautelares de comparecimento periódico em juízo e recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga, previstas nos incisos I e V do art. 319 do CPP, sem colocação de tornozeleira (sem grifos no original): "Não se pode dizer que o artigo supra seja um numerus clausus, pois se deve considerar como parte do cumprimento da pena, para o fim de detração, o lapso de tempo em que fica o réu privado de sua liberdade, por prisão provisória, da qual são espécies: a prisão em flagrante (arts. 301 a 310 do CPP); a prisão temporária (Lei n. 7.960/1989); a prisão preventiva (arts. 311 a 316); a prisão resultante da pronúncia (arts. 282 e 408, §1º); e a prisão por sentença condenatória recorrível (art. 393, I); por prisão administrativa, transgressão militar, ou, até mesmo, internação em hospital de custódia. Por outro lado, quando a privação da liberdade não é essencial para a realização do processo ou como garantia de seus resultados, o art. 319 do Código de Processo Penal prevê a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, sem o rigor do encarceramento; que consistem em uma ou várias obrigações cumulativas impostas pelo juiz em desfavor do indiciado ou do réu, dependendo da gravidade do crime, das circunstâncias do fato e das condições pessoais do acautelado. Vejamos: Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. Tais medidas cautelares surgem como intermediárias entre a liberdade plena e o encarceramento provisório, restringindo, de certa forma, garantias e direitos do acusado, que, ainda que de longe, ficam equiparados à situação de um preso cumprindo pena restritiva de direito ou em regime de semiliberdade. Dessa forma, embora não exista previsão legal quanto ao instituto da detração para medidas cautelares alternativas à prisão, entendo que, no caso concreto, o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem. Ressalto, por fim, não desconhecer que essa Quinta Turma, na sessão de 7/3/2017, nos autos de Habeas Corpus n. 380.370/DF, decidiu, por unanimidade de votos, que "não cabe a detração do tempo em que o paciente esteve submetido a medidas cautelares pessoais alternativas, no caso, ao recolhimento domiciliar noturno e à obrigação de comparecimento periódico em juízo, que, por expressa previsão legal, não se confundem com a prisão provisória, a despeito de representarem, sempre, algum grau de restrição à liberdade do acautelado". No entanto, refletindo mais sobre o tema, considero a detração inteiramente aplicável ao caso da medida cautelar de recolhimento noturno, por ensejar a privação de liberdade do apenado." Vale ainda referir que, nos autos do HC n. 455.097/PR, de minha Relatoria, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o período de recolhimento domiciliar fiscalizado por monitoramento eletrônico deve ser detraído, porque o rol do art. 42 do Código Penal é numerus apertus, em julgamento assim ementado: "HABEAS CORPUS. PENAL. MEDIDA CAUTELAR DE RECOLHIMENTO NOTURNO, AOS FINAIS DE SEMANA E DEMAIS DIAS NÃO ÚTEIS (FISCALIZADA, NA ESPÉCIE, POR MONITORAÇÃO ELETRÔNICA). DETRAÇÃO. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE. ESPECIAL PERCEPÇÃO DA PESSOA PRESA COMO SUJEITO DE DIREITOS. ÓBICE À DETRAÇÃO DO TEMPO DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR DETERMINADO COMO MEDIDA SUBSTITUTIVA DA PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. MEDIDA CAUTELAR QUE SE ASSEMELHA AO CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. HIPÓTESES DO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL QUE NÃO SÃO NUMERUS CLAUSUS. PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. A detração é prevista no art. 42 do Código Penal, segundo o qual se computa, "na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referido no artigo anterior". 2. Interpretar a legislação que regula a detração de forma que favoreça o Sentenciado harmoniza-se com o Princípio da Humanidade, que impõe ao Juiz da Execução Penal a especial percepção da pessoa presa como sujeito de direitos. Doutrina. 3. No clássico Direito e Razão, Ferrajoli esclareceu a dupla função preventiva do Direito Penal. De um lado, há a finalidade de prevenção geral dos delitos, decorrente das exigências de segurança e defesa social. De outro, o Direito Penal visa também a prevenir penas arbitrárias ou desmedidas. Essas duas funções são conexas e legitimam o Direito Penal como instrumento concreto para a tutela dos direitos fundamentais, ao definir concomitantemente dois limites que devem minimizar uma dupla violência: a prática de delitos é antijurídica, mas também o é a punição excessiva. 4. O óbice à detração do tempo de recolhimento noturno e aos finais de semana determinado com fundamento no art. 319 do Código de Processo Penal sujeita o Apenado a excesso de execução, em razão da limitação objetiva à liberdade concretizada pela referida medida diversa do cárcere. 5. A medida diversa da prisão que impede o Acautelado de sair de casa após o anoitecer e em dias não úteis assemelha-se ao cumprimento de pena em regime prisional semiaberto. Se nesta última hipótese não se diverge que a restrição da liberdade decorre notadamente da circunstância de o Agente ser obrigado a recolher-se, igual premissa deve permitir a detração do tempo de aplicação daquela limitação cautelar. Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, aplica-se a mesma regra jurídica. 6. O Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que há a configuração dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, admite que a condenação em regime semiaberto produza efeitos antes do trânsito em julgado da sentença (prisão preventiva compatibilizada com o regime carcerário do título prisional). Nessa perspectiva, mostra-se incoerente impedir que a medida cautelar que pressuponha a saída do Paciente de casa apenas para laborar, e durante o dia, seja descontada da reprimenda. 7. Conforme ponderou em seu voto-vogal o eminente Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, o réu submetido a recolhimento noturno domiciliar e dias não úteis - ainda que se encontre em situação mais confortável em relação àqueles a quem se impõe o retorno ao estabelecimento prisional -, "não é mais senhor da sua vontade", por não dispor da mesma autodeterminação de uma pessoa integralmente livre. Assim, em razão da evidente restrição ao status libertatis nesses casos, deve haver a detração. 8. Conjuntura que impõe o reconhecimento de que as hipóteses do art. 42 do Código Penal não consubstanciam rol taxativo. 9. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça deliberou que a soma das horas de recolhimento domiciliar a que o Paciente foi submetido devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada. 10. Parecer ministerial acolhido. Ordem de habeas corpus concedida, para que o período de recolhimento domiciliar a que o Paciente foi submetido (fiscalizado, no caso, por monitoramento eletrônico) seja detraído da pena do Paciente, nos termos do presente julgamento." (julgado em 14/04/2021, DJe 07/06/2021.) É certo que a presente hipótese diferencia-se da examinada no referido leading case por tratar-se de pedido de detração de período em que o Pacientecumpriu medida cautelar de recolhimento noturno sem fiscalização eletrônica. Todavia, independentemente do uso da tornozeleira, o óbice à detração do tempo de recolhimento domiciliar obrigatório sujeita o Apenado a excesso de execução, em razão da limitação objetiva à liberdade concretizada pela referida medida diversa do cárcere. Todos esses fundamentos conduzem-me a concluir que incide na hipótese a mesma ratio decidendi adotada pela Terceira Seção no julgamento do HC n. 455.097/PR, no sentido de que o réu submetido a recolhimento domiciliar compulsório - a despeito do fato de encontrar-se em situação mais confortável em relação àqueles a quem se impõe o retorno ao estabelecimento prisional - está submetido a evidente restrição ao seu status libertatis, ao não mais dispor da mesma autodeterminação de uma pessoa integralmente livre. A propósito, no julgamento,em 08/06/2021, doRHC 140.214/SC, de minha Relatoria,a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça seguiu o voto em que consignei que o referido Colegiado deveria uniformizar a jurisprudência e perfilhar do entendimento da Quinta Turmade que a medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno, ainda que não cumulada com a fiscalização eletrônica, implica privação da liberdade que justifica a detração. O acórdão desse julgado foi assim ementado: "RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO (SEM MONITORAÇÃO ELETRÔNICA). DETRAÇÃO.CABIMENTO. ÓBICE À DETRAÇÃO DO TEMPO DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR.EXCESSO DE EXECUÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL QUE NÃO SÃO NUMERUS CLAUSUS. PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A detração é prevista no art. 42 do Código Penal, segundo o qual se computa, "na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referido no artigo anterior". 2. Nos autos do HC n. 455.097/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ (DJe de 04/06/2021), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o período de recolhimento domiciliar fiscalizado por monitoramento eletrônico deve ser detraído, porque o rol do art. 42 do Código Penal é numerus apertus. 3. A presente hipótese diferencia-se da examinada no referido leading case por tratar-se de pedido de detração de período em que a Recorrente cumpriu medida cautelar de recolhimento noturno sem fiscalização eletrônica. 4. Todavia, independentemente do uso da tornozeleira, o óbice à detração do tempo em que o constrito permaneceu compulsoriamente recolhido em seu domicílio sujeita o Apenado a excesso de execução, em razão da limitação objetiva à liberdade concretizada pela referida medida diversa do cárcere. 5. Incide na hipótese a mesma ratio decidendi adotada pela Terceira Seção no julgamento do HC n. 455.097/PR, no sentido de que o réu submetido a recolhimento domiciliar mandatório - a despeito do fato de encontrar-se em situação mais confortável em relação àqueles a quem se impõe o retorno ao estabelecimento prisional - está submetido a evidente restrição ao seu status libertatis, ao não mais dispor da mesma autodeterminação de uma pessoa integralmente livre. 6. Assim, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça deve uniformizar a jurisprudência e perfilhar do entendimento da Quinta Turma, de que a medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno, ainda que não cumulada com a fiscalização eletrônica, implica privação da liberdade que justifica a detração. 7. Em conformidade ainda com o que foi decidido no HC n. 455.097/STJ pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, o tempo a ser computado como pena cumprida, para fins de detração penal, limita-se aos intervalos nos quais o constrito foi obrigado a recolher-se. Os períodos em que lhe foi permitido sair, ou em que se encontrava voluntariamente em casa, não devem ser descontados. 8. A soma das horas de recolhimento domiciliar a que o Réu foi submetido devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada. 9. Parecer ministerial acolhido. Recurso ordinário parcialmente provido para que o período de recolhimento domiciliar obrigatório seja detraído da pena da Recorrente, nos moldes acima delineados."(DJe 24/06/2021) No mais, no julgamento do HC n. 455.097/STJ, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou os critérios que devem ser adotados para esse desconto, considerando que o tempo a ser computado como pena cumprida, para fins de detração penal, limita-se aos intervalos em que o constrito permaneceu obrigatoriamente recolhido em seu domicílio. Os períodos em que lhe foi permitido sair, ou em que se encontrava voluntariamente em casa, não devem ser descontados. Com efeito, é correta a conclusão de que o tempo a ser computado como pena cumprida, para fins de detração penal, limita-se aos intervalos em que o constrito permaneceu compulsoriamente recolhido em seu domicílio. Ou seja, os períodos em que lhe foi permitido sair, ou em que se encontrava voluntariamente em casa, não devem ser descontados. No ponto, em conformidade ainda com o que foi decidido no HC n. 455.097/STJ pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a soma das horas de recolhimento domiciliar a que o Réu foi submetido devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. E se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, esse tempo deverá ser desconsiderado, em atenção à regra do art. 11 do Código Penal, segundo a qual devem ser desprezadas, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia. Ante o exposto,CONCEDO a ordem de habeas corpus paraque o período de recolhimento domiciliar obrigatório seja detraído da pena doPaciente, nos moldes acima delineados. Publique-se. Intimem-se. EMENTA HABEAS CORPUS.EXECUÇÃO PENAL. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO (SEM MONITORAÇÃO ELETRÔNICA). DETRAÇÃO. CABIMENTO. PRECEDENTE:RHC 140.214/SC, REL. MINISTRA LAURITA VAZ (SEXTA TURMA, DJe 24/06/2021).ORDEM CONCEDIDA.