HC 1019490 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ANTONIO SILVA DE SOUSA, no qual se indica como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, prolator de acórdão assim ementado (fl. 5): "HABEAS CORPUS - EXECUÇÃO PENAL - DETRAÇÃO DA PENA - TEMA 1.155/STJ - VIA IMPRÓPRIA - NÃO CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO. As matérias relacionadas à execução de pena devem ser objeto de recurso de Agravo em Execução Penal, conforme art. 197 da LEP, não se admitindo a utilização de Habeas Corpus como substitutivo do recurso próprio." Em suas razões, a parte impetrante alega, em resumo, que: 1) o paciente faz jus à detração da integralidade do período que permaneceu em prisão domiciliar, sujeito a monitoramento eletrônico (totalizando 1455 dias); 2) as instâncias ordinárias aplicaram o entendimento firmado no Tema n. 1155/STJ de forma equivocada, já que, no caso do paciente, ele foi "submetido à prisão domiciliar com monitoramento eletrônico integral, uma medida de custódia de 24 horas por dia, 7 dias por semana". Requer, deste modo, o reconhecimento do direito à detração do período integral em que esteve sujeito ao monitoramento eletrônico, assim como que seja realizado novo cálculo da pena, com subsequente análise de direito a progressão de regime. Informações prestadas às fls. 20-53 e fls. 56-65. Ouvido, o MPF manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 68-72). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 - pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, inexiste flagrante ilegalidade a ser reconhecida. A Corte local rejeitou a pretensão defensiva nos seguintes termos (fls. 5-10): " .. Por conseguinte, o Habeas Corpus, em substituição do recurso próprio, só poderá ser analisado se constatada, de plano, manifesta ilegalidade que implique ofensa ao direito de liberdade do paciente, o que não se verifica no presente caso. Examinando os autos, nota-se que o impetrante não logrou êxito em demonstrar a presença de qualquer ilegalidade manifesta, mas apenas tenta se insurgir contra a decisão que, fundamentadamente, determinou a contagem do período de detração da pena a partir da conversão em dias da soma das horas de recolhimento domiciliar a que o paciente foi submetido. Quanto ao tema, destaco a decisão impugnada: "(..) A despeito de as medidas cautelares diversas da prisão não estarem presentes no rol previsto no artigo 42, do Código Penal, entendo ser possível o deferimento de detração, na medida em que houve implicação de privação de liberdade. Por oportuno, imprescindível pontuar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao examinar o Tema 1155, em sede de recursos repetitivos, fixou três teses acerca do assunto ora em comento, a saber: 1) O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem. 2) O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento. 3) As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada. Saliento, por fim, que o período em que a pessoa reeducanda restou em cumprimento de medida cautelar, não o eximiu do dever de manter sua satisfatória conduta, uma vez que incontroverso o fato de que a pessoa reeducanda não possui liberdade plena durante tal modalidade de cumprimento de medida. Sabe-se que se trata de medida condicionada e, portanto, pode ser revertida. Desta forma, conclui-se pela possibilidade de cômputo do período de 01/05/2020 a 25/04/2024, em que cumpria medida cautelar para fins de detração. Ante o exposto, defiro o pedido de detração. Para fins de cálculo da detração, a secretaria deve apurar a soma das horas de recolhimento domiciliar a que o réu foi submetido para que sejam convertidas em dias para contagem da detração da pena. E, se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, esse tempo deverá ser desconsiderado, em atenção à regra do art. 11 do Código Penal, segundo a qual devem ser desprezadas, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direito, as frações de dia (HC n. 455.097/PR), tudo conforme o Tema 1155 do STJ firmado no julgamento do REsp 1.977.135-SC. (..)" (doc. de ordem 08) Dessa maneira, à míngua de ilegalidade flagrante, forçoso constatar que a matéria em discussão refere-se à execução penal e deve ser desafiada por Agravo em Execução Penal, não sendo possível a utilização do Habeas Corpus como sucedâneo recursal." (grifei) Como visto, o Juízo da Execução deferiu pedido da defesa no sentido de reconhecer o direito à detração do período compreendido entre 1/5/2020 a 25/4/2024, quando o paciente esteve sujeito à medida cautelar de recolhimento domiciliar, determinando o cálculo das horas a serem descontadas nos termos do entendimento consolidado no Tema n. 1155/STJ. A propósito, válido transcrever as teses firmadas por esta Corte Superior ao tempo do julgamento do Tema n. 1155/STJ, cujo acórdão foi assim ementado: "RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA. DETRAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR. RECOLHIMENTO NOTURNO E NOS DIAS DE FOLGA. POSSIBILIDADE. COMPROMETIMENTO DO STATUS LIBERTATIS DO ACUSADO. INTERPRETAÇÃO DADA AO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL - CP. EXTENSIVA E BONAM PARTEM. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E NON BIS IN IDEM. IN DUBIO PRO REO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESNECESSIDADE DO MONITORAMENTO ELETRÔNICO ASSOCIADO. MEDIDA POUCO UTILIZADA NO PAÍS. PRECARIEDADE. ALTO CUSTO. DÚVIDAS QUANTO À EFETIVIDADE. PREVALECE NAS FASES DE EXECUÇÃO DA PENA. DUPLA RESTRIÇÃO AO APENADO. IMPOSSIBILIDADE. TRATAMENTO ISONÔMICO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. CONTAGEM. HORAS CONVERTIDAS EM DIAS. REMANESCENDO PERÍODO MENOR QUE 24 HORAS, A FRAÇÃO SERÁ DESPREZADA. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DAS TESES . 1. A elucubração a respeito do abatimento na pena definitiva, do tempo de cumprimento da medida cautelar prevista no art. 319, VII, do código de Processo Penal - CPP (recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga) surge da ausência de previsão legal. 1.1. Nos termos do Art. 42 do Código Penal: "Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior". 1.2. A cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga estabelece que o investigado deverá permanecer recolhido em seu domicílio nesses períodos, desde que possua residência e trabalho fixos. Essa medida não se confunde com a prisão domiciliar, mas diferencia-se de outras cautelares na limitação de direitos, pois atinge diretamente a liberdade de locomoção do investigado, ainda que de forma parcial e/ou momentânea, impondo-lhe a permanência no local em que reside. 1.3. Nesta Corte, o amadurecimento da questão partiu da interpretação dada ao art. 42 do Código Penal. Concluiu-se que o dispositivo não era numerus clausus e, em uma compreensão extensiva e bonam partem, dever-se-ia permitir que o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis, fosse reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem. 1.4. A detração penal dá efetividade ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana e ao comando máximo do caráter ressocializador das penas, que é um dos principais objetivos da execução da pena no Brasil. 1.5. Assim, a melhor interpretação a ser dada ao art. 42 do Código Penal é a de que o período em que um investigado/acusado cumprir medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga (art. 319, V, do CPP) deve ser detraído da pena definitiva a ele imposta pelo Estado. 2. Quanto à necessidade do monitoramento eletrônico estar associado à medida de recolhimento noturno e nos dias de folga para fins da detração da pena de que aqui se cuida, tem-se que o monitoramento eletrônico (ME) é medida de vigilância, que afeta os direitos fundamentais, destacadamente a intangibilidade corporal do acusado. É possível sua aplicação isolada ou cumulativamente com outra medida. Essa medida é pouco difundida no Brasil, em razão do alto custo ou, ainda, de dúvidas quanto a sua efetividade. Outro aspecto importante é o fato de que seu empreg o prevalece em fases de execução da pena (80%), ou seja, não se destina primordialmente à substituição da prisão preventiva. 2.1. Assim, levando em conta a precária utilização do ME como medida cautelar e, considerando que o recolhimento noturno já priva a liberdade de quem a ele se submete, não se vislumbra a necessidade de dupla restrição para que se possa chegar ao grau de certeza do cumprimento efetivo do tempo de custódia cautelar, notadamente tendo em conta que o monitoramento eletrônico é atribuição do Estado. Nesse cenário, não se justifica o investigado que não dispõe do monitoramento receber tratamento não isonômico em relação àquele que cumpre a mesma medida restritiva de liberdade monitorado pelo equipamento. 2.2 . Deve prevalecer a corrente jurisprudencial inaugurada pela Ministra Laurita Vaz, no RHC n. 140.214/SC, de que o direito à detração não pode estar atrelado à condição de monitoramento eletrônico, pois seria impor ao investigado excesso de execução, com injustificável aflição de tratamento não isonômico àqueles que cumprem a mesma medida de recolhimento noturno e nos dias de folga monitorados. 3. No caso concreto, a apenada foi presa em flagrante no dia 14/8/2018, tendo sido a prisão convertida em preventiva. Posteriormente, a custódia foi revogada e aplicadas medidas cautelares diversas da prisão, consistentes, entre outras, no recolhimento domiciliar noturno, das 19h às 6h, bem como nos dias de folga, finais de semana e feriados, vindo a ser solta em 14 de dezembro de 2018. Não consta ter havido monitoramento eletrônico. Foi condenada nas sanções do artigo 33, caput, e §4º, da Lei n. 11.343/06, ao cumprimento da pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, a qual foi substituída pela pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade. Tendo em vista que foi concedido direito de recorrer em liberdade, foram revogadas as medidas cautelares diversas, cujo cumprimento se efetivou em 19 de março de 2019. O apelo Ministerial interposto foi provido, condenando a agravada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. O acórdão transitou em julgado em 23 de setembro de 2019, tendo o mandado de prisão sido cumprido em 22 de julho de 2020. No curso da execução da pena, após pedido defensivo, o juízo da execução considerou a título de detração o período em que a agravada cumpriu as medidas cautelares diversas da prisão. Contra tal decisão se insurgiu o órgão ministerial e o Tribunal de Justiça acatou o pleito, reformando o decisum. Assim, o aresto hostilizado destoa da orientação desta Corte de que o período de recolhimento noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído da pena definitiva imposta, ainda que não tenha havido o monitoramento eletrônico. 4. Delimitadas as teses jurídicas para os fins dos arts. 927, III, 1.039 e seguintes do CPC/2015 : 4.1. O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem. 4.2. O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento. 4.3. As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada. 5. Recurso especial provido para que o período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga obrigatório da recorrente seja detraído da pena que lhe foi imposta, nos moldes delineados." (REsp n. 1.977.135/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 28/11/2022, grifei.) Das informações constantes do acórdão impugnado, assim como a partir daquelas prestadas pelo Juízo da Execução, não se vislumbra qualquer ilegalidade a ser reparada por meio do presente writ. Noticia o Juízo de 1º grau (fls. 22-23): " .. No primeiro writ, o paciente alegou sofrer constrangimento ilegal pelo fato de não terem sido computados, como tempo de pena cumprida, " .. 393 dias de prisão preventiva, 1.455 dias penosos sob a égide da medida cautelar de monitoramento eletrônico e 404 dias de prisão em cumprimento de pena definitiva. Totalizam-se, assim, 6 (seis) anos e 2 (dois) meses, ou 2.252 dias .. ". Após analisar os autos da execução penal n.º 4400132-93.2024.8.13.0114, verifica-se que o condenado cumpre pena total de 15 (quinze) anos de reclusão pela prática do crime previsto no art. 121, § 2º, inciso VI, do Código Penal. A defesa do condenado apresentou pedido de detração de 1.455 (mil quatrocentos e cinquenta e cinco) dias de pena, correspondentes ao período de prisão com monitoramento eletrônico entre 01/05/2020 e 25/04/2024 (seq. 34.1). O Ministério Público opinou pelo indeferimento do pedido, fundamentando-se na ausência de previsão legal que sustente o pleito da defesa (seq. 40.1). Após detida análise do caso, este Juízo deferiu o pedido de detração, nos moldes da pretensão formulada pela defesa, reconhecendo a detração do período de 01/05/2020 a 25/04/2024. Conforme consta na decisão de seq. 43.1: " .. o período em que a pessoa reeducanda esteve em cumprimento de medida cautelar não a eximiu do dever de manter conduta satisfatória, uma vez que é incontroverso o fato de que a pessoa reeducanda não possui liberdade plena durante tal modalidade de cumprimento de medida". O lançamento da decisão no SEEU pode ser observado da certidão acostada aos autos no seq. 55.1 e, desta, colhe-se que o cálculo para a aferição do tempo de pena a ser detraído levou em consideração o período no qual o condenado, obrigatoriamente, esteve recolhido em sua residência, entre as 21h de um dia às 6h do dia seguinte, em todos os dias da semana, conforme condição expressa da decisão que concedeu a medida diversa de prisão pelo Juízo da origem (seq. 34.8). Neste cenário, este Juízo, respeitosamente, entende que não há constrangimento ilegal ou manifestação ilegal eivada de teratologia jurídica, tendo em vista que o pedido formulado foi analisado e deferido com respeito ao contraditório e ao devido processo legal." (grifei) Segundo consta dos autos, portanto, a detração foi deferida de forma parcial ao fundamento de que o paciente esteve submetido a medida cautelar de monitoração eletrônica com obrigação de recolhimento domiciliar apenas no período noturno (21 horas de um dia às 6 horas do dia seguinte), o que inviabilizou o pedido de desconto integral dos dias compreendidos entre 1/5/2020 a 25/4/2024. Assim, considerando o quadro fático delimitado pelas instâncias ordinárias, constata-se que a decisão impugnada encontra-se em estrita consonância com o entendimento consolidado no julgamento do Tema 1155/STJ, que, a despeito de admitir a detração de período de recolhimento domiciliar (já que, por si só, compromete o status libertatis do acusado), impõe que as "horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena." É dizer, o cálculo dos dias a serem descontados deve, necessariamente, levar em conta o período de efetiva restrição de locomoção, quando o acusado esteve em cumprimento de recolhimento domiciliar obrigatório, o que impediu, no caso, a detração do período integral dos dias em que vigorou a medida cautelar. Acrescente-se que a modificação das conclusões firmadas pelas instâncias ordinárias, no sentido de considerar que o paciente esteve sujeito a restrições de locomoção para além do período objeto de detração, demandaria amplo revolvimento de matéria fática, providência incabível em sede de habeas corpus. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA