HC 985732 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de WILIAN CAETANO DE OLIVEIRA no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Agravo em Execução Penal n. 0006832-34.2024.8.26.0026). Depreende-se dos autos que o Juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal da Capital - DEECRIM 3ª RAJ, Comarca de Bauru, indeferiu o pedido de detração de pena, formulado em favor do sentenciado (e-STJ fls. 27/28). Interposto agravo em execução penal, o Tribunal local negou provimento ao recurso em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 8): Ementa: agravo em execução penal. Detração. Recurso Defensivo. Pleito para que o período de cumprimento das medidas cautelares alternativas à prisão seja computado para fins de detração. Impossibilidade. Não cabe detração do tempo em que o sentenciado ficou submetido a cautelares alternativas, no caso, não se ausentar do seu domicílio e a obrigação de comparecimento periódico em Juízo. Não provimento do recurso. Neste writ, a defesa aponta constrangimento ilegal decorrente do não reconhecimento do recolhimento domiciliar noturno, com monitoramento eletrônico, para fins de detração da pena. Assere que o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias está em desacordo com a jurisprudência sedimentada desta Corte Superior. Dessa forma, requer, liminarmente e no mérito, a realização de novo cálculo da sanção, com o reconhecimento da detração da pena. É o relatório. Decido. O Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de detração nos seguintes termos (e-STJ fls. 27/28): O pedido é improcedente. A detração está disciplinada no art. 42 do Código Penal: "Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior." Da leitura do artigo, resulta claro que só é possível o desconto, na pena privativa de liberdade (ou na medida de segurança), do tempo de efetiva custódia anterior à condenação penal, cumprido a título de prisão provisória ou de internação em hospital de custódia tratamento psiquiátrico. Diferentemente do que aponta a defesa, o apenado foi beneficiado com a liberdade provisória cumulada com medidas cautelares diversas da prisão. Portanto, o período em que esteve solto, em que pese o dever de cumprir determinadas condições, não houve cumprimento de Pena. A detração penal somente se opera em relação ao período em que há efetiva restrição de liberdade, seja por força de prisão ou de internação, não se compreendendo o tempo de liberdade provisória. Esse entendimento está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça .. . Posto isso, indefiro o pedido de detração formulado pela defesa. Por sua vez, o Tribunal estadual negou provimento ao agravo em execução valendo-se dos fundamentos a seguir (e-STJ fls. 9/10): In casu, o douto Magistrado entendeu desnecessária a prisão provisória, estabelecendo medidas como limitações de não se ausentar do domicílio e comparecimento periódico em Juízo. E como bem pontuou o d. Procurador de Justiça, "Embora nenhum outro documento tenha sido trazido aos autos, conclui-se que "domicílio", no caso, não se referiu à residência do acusado, mas ao município de moradia, no caso, Ourinhos-SP. É evidente que o acusado não ficou encarcerado em sua residência de 24/11/2012 a 07/04/2016, enquanto respondia a uma simples ação penal por furto". O agravante permaneceu solto durante a instrução processual, não sendo imposta prisão domiciliar ou obrigação de recolhimento noturno ou aos finais de semana, não compromete o status libertatis. Ressalta-se que a detração penal pressupõe, de regra, um período de efetiva custódia anterior a condenação pena, a ser nela descontado. Destarte, diante da natureza diversa dos institutos, onde as medidas cautelares autônomas não significam prisão provisória nem antecipação do cumprimento de pena do acusado. Por isso, inviável a detração do tempo em que o agravante esteve submetido a medidas cautelares pessoais alternativas, no caso, não se ausentar do domicílio e à obrigação de comparecimento periódico em juízo, que, nos termos da lei, repita-se, não se confundem com a prisão provisória. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fixada por ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.135/SC, representativo de controvérsia, deve ser realizada interpretação extensiva in bonam partem do art. 42 do Código Penal. Assim, o cumprimento de prisão domiciliar, por comprometer o status libertatis da pessoa humana, deve ser reconhecido como sanção efetivamente cumprida para fins de detração da pena, e desconsiderado, contudo, para fins de benefícios, tendo em vista que o apenado não se encontrava em cárcere. O mencionado precedente foi assim ementado: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA. DETRAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR. RECOLHIMENTO NOTURNO E NOS DIAS DE FOLGA. POSSIBILIDADE. COMPROMETIMENTO DO STATUS LIBERTATIS DO ACUSADO. INTERPRETAÇÃO DADA AO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL - CP. EXTENSIVA E BONAM PARTEM. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E NON BIS IN IDEM. IN DUBIO PRO REO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESNECESSIDADE DO MONITORAMENTO ELETRÔNICO ASSOCIADO. MEDIDA POUCO UTILIZADA NO PAÍS. PRECARIEDADE. ALTO CUSTO. DÚVIDAS QUANTO À EFETIVIDADE. PREVALECE NAS FASES DE EXECUÇÃO DA PENA. DUPLA RESTRIÇÃO AO APENADO. IMPOSSIBILIDADE. TRATAMENTO ISONÔMICO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. CONTAGEM. HORAS CONVERTIDAS EM DIAS. REMANESCENDO PERÍODO MENOR QUE 24 HORAS, A FRAÇÃO SERÁ DESPREZADA. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DAS TESES . 1. A elucubração a respeito do abatimento na pena definitiva, do tempo de cumprimento da medida cautelar prevista no art. 319, VII, do código de Processo Penal - CPP (recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga) surge da ausência de previsão legal. 1.1. Nos termos do Art. 42 do Código Penal: "Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior". 1.2. A cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga estabelece que o investigado deverá permanecer recolhido em seu domicílio nesses períodos, desde que possua residência e trabalho fixos. Essa medida não se confunde com a prisão domiciliar, mas diferencia-se de outras cautelares na limitação de direitos, pois atinge diretamente a liberdade de locomoção do investigado, ainda que de forma parcial e/ou momentânea, impondo-lhe a permanência no local em que reside. 1.3. Nesta Corte, o amadurecimento da questão partiu da interpretação dada ao art. 42 do Código Penal. Concluiu-se que o dispositivo não era numerus clausus e, em uma compreensão extensiva e bonam partem, dever-se-ia permitir que o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis, fosse reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem. 1.4. A detração penal dá efetividade ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana e ao comando máximo do caráter ressocializador das penas, que é um dos principais objetivos da execução da pena no Brasil. 1.5. Assim, a melhor interpretação a ser dada ao art. 42 do Código Penal é a de que o período em que um investigado/acusado cumprir medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga (art. 319, V, do CPP) deve ser detraído da pena definitiva a ele imposta pelo Estado. 2. Quanto à necessidade do monitoramento eletrônico estar associado à medida de recolhimento noturno e nos dias de folga para fins da detração da pena de que aqui se cuida, tem-se que o monitoramento eletrônico (ME) é medida de vigilância, que afeta os direitos fundamentais, destacadamente a intangibilidade corporal do acusado. É possível sua aplicação isolada ou cumulativamente com outra medida. Essa medida é pouco difundida no Brasil, em razão do alto custo ou, ainda, de dúvidas quanto a sua efetividade. Outro aspecto importante é o fato de que seu emprego prevalece em fases de execução da pena (80%), ou seja, não se destina primordialmente à substituição da prisão preventiva. 2.1. Assim, levando em conta a precária utilização do ME como medida cautelar e, considerando que o recolhimento noturno já priva a liberdade de quem a ele se submete, não se vislumbra a necessidade de dupla restrição para que se possa chegar ao grau de certeza do cumprimento efetivo do tempo de custódia cautelar, notadamente tendo em conta que o monitoramento eletrônico é atribuição do Estado. Nesse cenário, não se justifica o investigado que não dispõe do monitoramento receber tratamento não isonômico em relação àquele que cumpre a mesma medida restritiva de liberdade monitorado pelo equipamento. 2.2. Deve prevalecer a corrente jurisprudencial inaugurada pela Ministra Laurita Vaz, no RHC n. 140.214/SC, de que o direito à detração não pode estar atrelado à condição de monitoramento eletrônico, pois seria impor ao investigado excesso de execução, com injustificável aflição de tratamento não isonômico àqueles que cumprem a mesma medida de recolhimento noturno e nos dias de folga monitorados. 3. No caso concreto, a apenada foi presa em flagrante no dia 14/8/2018, tendo sido a prisão convertida em preventiva. Posteriormente, a custódia foi revogada e aplicadas medidas cautelares diversas da prisão, consistentes, entre outras, no recolhimento domiciliar noturno, das 19h às 6h, bem como nos dias de folga, finais de semana e feriados, vindo a ser solta em 14 de dezembro de 2018. Não consta ter havido monitoramento eletrônico. Foi condenada nas sanções do artigo 33, caput, e §4º, da Lei n. 11.343/06, ao cumprimento da pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, a qual foi substituída pela pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade. Tendo em vista que foi concedido direito de recorrer em liberdade, foram revogadas as medidas cautelares diversas, cujo cumprimento se efetivou em 19 de março de 2019. O apelo Ministerial interposto foi provido, condenando a agravada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. O acórdão transitou em julgado em 23 de setembro de 2019, tendo o mandado de prisão sido cumprido em 22 de julho de 2020. No curso da execução da pena, após pedido defensivo, o juízo da execução considerou a título de detração o período em que a agravada cumpriu as medidas cautelares diversas da prisão. Contra tal decisão se insurgiu o órgão ministerial e o Tribunal de Justiça acatou o pleito, reformando o decisum. Assim, o aresto hostilizado destoa da orientação desta Corte de que o período de recolhimento noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído da pena definitiva imposta, ainda que não tenha havido o monitoramento eletrônico. 4. Delimitadas as teses jurídicas para os fins dos arts. 927, III, 1.039 e seguintes do CPC/2015 : 4.1. O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem. 4.2. O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento. 4.3. As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada. 5. Recurso especial provido para que o período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga obrigatório da recorrente seja detraído da pena que lhe foi imposta, nos moldes delineados. (REsp n. 1.977.135/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 28/11/2022.) Diante do exposto, concedo parcialmente a ordem, tão somente, para determinar a retificação do cálculo de pena do paciente, fazendo constar o período da prisão domiciliar como pena efetivamente cumprida para fins de detração. Publique-se. Intimem-se. EMENTA