HC 697544 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se dehabeas corpussem pedido de liminar impetrado em favor de ELISERGIO DE SOUZA BELLARMINO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Agravo de Execução Penal n. 0011824-77.2020.8.26.0996). Consta dos autos que ao paciente foi indeferido o pedido de detração em razão do recolhimento domiciliar noturno, ante a ausência de previsão legal. Em suas razões, a defesa sustenta, em síntese, que a detração tem por fundamento a proporcionalidade e a vedação aobis in idem, de forma que, apesar da ausência de previsão legal expressa, há de ser admitida a aplicação do instituto nas hipóteses de restrições ao direito de liberdade. Requer seja cassado o acórdão atacadopara que seja determinada a detração da pena(e-STJ fl. 19). É o relatório. Decido. Assiste razão à defesa, de plano. É que a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do HC n. 455.097/PR, de relatoria da Ministra Laurita Vaz, em 14/4/2021, por unanimidade, pacificou o entendimento de que o período de cumprimento da medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno, inclusive aos fins de semana e feriados e com monitoramento eletrônico, deveria ser computado para fins de detração penal, por representar limitação efetiva ao direito de locomoção assemelhada ao cumprimento de pena em regime semiaberto. Assim, o acórdão recorrido encontra-se em dissonância com a orientação jurisprudencial vigente. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ART. 42 DO CÓDIGO PENAL. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO (SEM MONITORAÇÃO ELETRÔNICA). DETRAÇÃO. CABIMENTO. PRECEDENTE: RHC 140.214/SC, REL.MINISTRA LAURITA VAZ (SEXTA TURMA, DJe 24/06/2021) AGRAVO DESPROVIDO. 1. Consoante reiterados precedentes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, o período de recolhimento domiciliar noturno imposto como medida cautelar diversa da prisão deve ser reconhecido como pena efetivamente cumprida para fins de detração por constituir restrição à liberdade de locomoção. Referido colegiado não diferencia o fato de ter havido, ou não, monitoração eletrônica. 2. A orientação da Sexta Turma foi firmada em sentido contrário, em razão da falta de previsão expressa do art. 42 do Código Penal (HC 402.628/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 21/09/2017, DJe 04/10/2017). Inclusive, no julgamento do AgRg no HC 515.444/DF, de minha relatoria, a Sexta Turma, em 15/12/2020, reafirmou a orientação de que o período de cumprimento de medida cautelar diversa da prisão de recolhimento domiciliar noturno, sem o uso de tornozeleira eletrônica, por não consistir em efetivo comprometimento do direito de locomoção do acusado, não possibilita a detração. 3. A detração está prevista no art. 42 do Código Penal, segundo o qual se considera, "na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referido no artigo anterior". 4. A aplicação de medida diversa da prisão que impede o Acautelado de sair de casa no período noturno (como a imposta no caso, em que o Agravado permaneceu, durante o período acima, compulsoriamente em sua residência entre 21h e 7h) baseia-se em premissa que se assemelha ao cumprimento da pena em regime prisional semiaberto - hipótese na qual não se diverge que a restrição da liberdade do Reeducando decorre notadamente da circunstância de ser obrigado a recolher-se. 5. Sob essa perspectiva, afirmo que a diferenciação de tratamento não se justifica. Se o Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que há a configuração dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, admite que a condenação em regime semiaberto produza efeitos antes do trânsito em julgado da sentença (prisão preventiva compatibilizada com o regime carcerário do título prisional), mostra-se incoerente impedir que a medida cautelar aplicada na espécie - que pressupõe a saída do Réu de casa apenas durante o dia - seja descontada da reprimenda. Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, aplica-se a mesma regra jurídica. 6. A orientação sedimentada na Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça é a de que as hipóteses do art. 42 do Código Penal não são numerus clausus e que, por isso, não ocorre, no caso, ofensa ao postulado da legalidade. 7. Nos autos do HC n. 455.097/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o período de recolhimento domiciliar fiscalizado por monitoramento eletrônico deve ser detraído, porque o rol do art. 42 do Código Penal é numerus apertus. É certo que a presente hipótese diferencia-se da examinada no referido leading case por tratar-se de pedido de detração de período em que o Paciente cumpriu medida cautelar de recolhimento noturno sem fiscalização eletrônica. 8. Todavia, independentemente do uso da tornozeleira, o óbice à detração do tempo de recolhimento domiciliar obrigatório sujeita o Apenado a excesso de execução, em razão da limitação objetiva à liberdade concretizada pela referida medida diversa do cárcere. 9. Dessa forma, incide na hipótese a mesma ratio decidendi adotada pela Terceira Seção no julgamento do HC n. 455.097/PR, no sentido de que o réu submetido a recolhimento domiciliar compulsório - a despeito do fato de encontrar-se em situação mais confortável em relação àqueles a quem se impõe o retorno ao estabelecimento prisional - está submetido a evidente restrição ao seu status libertatis, ao não mais dispor da mesma autodeterminação de uma pessoa integralmente livre. 10. No julgamento do HC n. 455.097/STJ, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou os critérios que devem ser adotados para esse desconto, considerando que o tempo a ser computado como pena cumprida, para fins de detração penal, limita-se aos intervalos em que o constrito permaneceu obrigatoriamente recolhido em seu domicílio. Os períodos em que lhe foi permitido sair, ou em que se encontrava voluntariamente em casa, não devem ser descontados. 11. Com efeito, é correta a conclusão de que o tempo a ser computado como pena cumprida, para fins de detração penal, limita-se aos intervalos em que o constrito permaneceu compulsoriamente recolhido em seu domicílio. Ou seja, os períodos em que lhe foi permitido sair, ou em que se encontrava voluntariamente em casa, não devem ser descontados. 12. Ademais, em conformidade ainda com o que foi decidido no HC n.455.097/STJ pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a soma das horas de recolhimento domiciliar a que o Réu foi submetido devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. E se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, esse tempo deverá ser desconsiderado, em atenção à regra do art. 11 do Código Penal, segundo a qual devem ser desprezadas, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia. 13. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 652.810/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/9/2021, DJe 24/9/2021, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ART. 42 DO CÓDIGO PENAL. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO (SEM MONITORAÇÃO ELETRÔNICA). DETRAÇÃO. CABIMENTO. PRECEDENTE: RHC 140.214/SC, REL. EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DETRAÇÃO DO PERÍODO DE CUMPRIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA À PRISÃO. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA NO ÂMBITO DA QUINTA TURMA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.Consolidou-se na Quinta Turma deste Tribunal entendimento no sentido de que, a despeito da inexistência de previsão legal para a detração penal na hipótese de submissão do sentenciado a medidas cautelares diversas da prisão, o período de recolhimento domiciliar noturno, por ensejar a privação de liberdade do apenado, deve ser detraído da pena, em observância aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 612.328/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021, grifei.) Ante o exposto,concedo liminarmente a ordempara determinar a retificação do cálculo das penas do paciente, nos termos acima expostos. Publique-se. Intimem-se.