HC 693585 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em face de acórdão assim ementado (fl. 52): Agravo em Execução - Pedido de retificação do cálculo de liquidação de penas do sentenciado - Pretensão de cômputo do período de liberdade provisória condicionada ao recolhimento domiciliar no período noturno como pena efetivamente cumprida - Impossibilidade, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - Decisão de homologação do cálculo e de indeferimento da detração que deve ser mantida - Agravo desprovido. Consta dos autos que o paciente cumpre pena pela prática do crime de estupro de vulnerável. Argumenta a impetrante, em suma, que o art. 42 do Código Penal permite descontar da pena privativa de liberdade o tempo de prisão provisória cumprida no Brasil ou no exterior, aduzindo que, embora as medidas cautelares diversas da prisão, em especial o recolhimento domiciliar noturno e a monitoração eletrônica, previstas no art. 319 do CPP, não constituam pena privativa de liberdade, as limitações a que a pessoa fica submetida se assemelham ao cumprimento de pena em regime prisional semiaberto. Pugna, liminarmente e no mérito, pela concessão da detração penal e consequente retificação do cálculo de penas do paciente. Prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pela concessãodo writ. Sobre a pretensão aqui trazida, assim se manifestou o Tribunal local (fls. 54-56): .. Na Ação Penal nº 0002271-85.2014.8.26.0197, ele foi condenado às penas de 13 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao artigo 217-A, cc. art. 226, inciso II, ambos do Código Penal (fls. 12/19), sendo que respondeu ao processo solto até 21.5.2015, quando o i. Juiz de Primeiro Grau, após pedido ministerial para a decretação de sua prisão preventiva, optou por impor a ele apenas medidas cautelares diversas da prisão, consistente, uma delas, em recolhimento domiciliar no período noturno (fls. 25/26). Tal benefício perdurou até 24.9.2017, eis que no dia seguinte o sentenciado foi preso em razão do trânsito em julgado da referida sentença condenatória. Em 8.10.2019, o d. Julgador da instância ordinária homologou o cálculo de liquidação das penas e determinou a comunicação à Unidade Prisional para ciência do apenado, sem que tivesse sido considerado como pena cumprida o período compreendido de 21.5.2015 a 24.9.2017 (fls. 20/21 e 22). Em 12.5.2021, o i. Juiz a quo igualmente indeferiu o pedido de detração da pena formulado pelo i. Defensor do sentenciado, destacando que (fl. 29), (..) O pedido é improcedente. Em que pesem os argumentos apresentados pela defesa, observa-se que a sujeição do sentenciado, no transcorrer da ação penal, às medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP, não lhe confere direito à detração penal, uma vez que tais medidas, sendo diversas da prisão, não se compreendem no disposto no artigo 42 do Código Penal. Deste modo, incabível a detração requerida. Diante do exposto, indefiro o pedido de detração da pena, formulado em favor de FLAVIO DIAS DA SILVA, MTR: 1089305, recolhido no(a)Penitenciária de Lucélia (..). A r. decisão, acertada, deve prevalecer. Dispõe o art. 42 do Código Penal que " c omputam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior". Depreende-se da norma contida no referido dispositivo que a detração penal somente se opera em relação ao período em que há efetiva restrição de liberdade do agente, seja por força de prisão ou de internação, não se compreendendo o tempo de liberdade provisória, ainda que condicionada a medidas cautelares. .. Assim, não há que se falar em detração do período em que ele esteve cumprindo a medida cautelar consistente no recolhimento domiciliar no período noturno, por ausência de amparo legal, uma vez que essa não se confunde com a prisão albergue domiciliar (que é modalidade de "prisão") e tampouco com o regime aberto (idem), não se enquadrando, portanto, nas hipóteses do art. 42 do CP. Por essas razões, conclui-se que andou bem o d. Juízo das Execuções ao homologar o cálculo de liquidação de penas de fls. 20/21 e indeferir o pedido de detração da pena privativa de liberdade do sentenciado (fl. 29), desconsiderando, portanto, o período em que ele permanecera em liberdade provisória condicionada ao cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão. .. Como visto, afirmou o Tribunal estadual que "não há que se falar em detração do período em que ele esteve cumprindo a medida cautelar consistente no recolhimento domiciliar no período noturno, por ausência de amparo legal, uma vez que essa não se confunde com a prisão albergue domiciliar (que é modalidade de "prisão") e tampouco com o regime aberto (idem), não se enquadrando, portanto, nas hipóteses do art. 42 do CP". Da decisão de fls. 33-34, extrai-se que ao paciente foram aplicadas as seguintes medidas cautelares diversas da prisão: "1-) comparecimento mensal em Juízo para justificar suas atividades e manter atualizado seu endereço; 2-) proibição de acesso à bares e casas noturnas; 3-) proibição de se ausentar da Comarca em que está residindo, com exceção do trânsito na grande São Paulo; 4-) recolhimento domiciliar no período noturno". Em recente precedente, entendeu esta Corte que "independentemente do uso da tornozeleira, o óbice à detração do tempo de recolhimento domiciliar obrigatório sujeita o Apenado a excesso de execução, em razão da limitação objetiva à liberdade concretizada pela referida medida diversa do cárcere". Confira-se este julgado: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ART. 42 DO CÓDIGO PENAL. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO (SEM MONITORAÇÃO ELETRÔNICA). DETRAÇÃO. CABIMENTO. PRECEDENTE: RHC 140.214/SC, REL.MINISTRA LAURITA VAZ (SEXTA TURMA, DJe 24/06/2021) AGRAVO DESPROVIDO. 1. Consoante reiterados precedentes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, o período de recolhimento domiciliar noturno imposto como medida cautelar diversa da prisão deve ser reconhecido como pena efetivamente cumprida para fins de detração por constituir restrição à liberdade de locomoção. Referido colegiado não diferencia o fato de ter havido, ou não, monitoração eletrônica. 2. A orientação da Sexta Turma foi firmada em sentido contrário, em razão da falta de previsão expressa do art. 42 do Código Penal (HC 402.628/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 21/09/2017, DJe 04/10/2017). Inclusive, no julgamento do AgRg no HC 515.444/DF, de minha relatoria, a Sexta Turma, em 15/12/2020, reafirmou a orientação de que o período de cumprimento de medida cautelar diversa da prisão de recolhimento domiciliar noturno, sem o uso de tornozeleira eletrônica, por não consistir em efetivo comprometimento do direito de locomoção do acusado, não possibilita a detração. 3. A detração está prevista no art. 42 do Código Penal, segundo o qual se considera, "na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referido no artigo anterior". 4. A aplicação de medida diversa da prisão que impede o Acautelado de sair de casa no período noturno (como a imposta no caso, em que o Agravado permaneceu, durante o período acima, compulsoriamente em sua residência entre 21h e 7h) baseia-se em premissa que se assemelha ao cumprimento da pena em regime prisional semiaberto - hipótese na qual não se diverge que a restrição da liberdade do Reeducando decorre notadamente da circunstância de ser obrigado a recolher-se. 5. Sob essa perspectiva, afirmo que a diferenciação de tratamento não se justifica. Se o Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que há a configuração dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, admite que a condenação em regime semiaberto produza efeitos antes do trânsito em julgado da sentença (prisão preventiva compatibilizada com o regime carcerário do título prisional), mostra-se incoerente impedir que a medida cautelar aplicada na espécie - que pressupõe a saída do Réu de casa apenas durante o dia - seja descontada da reprimenda. Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, aplica-se a mesma regra jurídica. 6. A orientação sedimentada na Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça é a de que as hipóteses do art. 42 do Código Penal não são numerus clausus e que, por isso, não ocorre, no caso, ofensa ao postulado da legalidade. 7. Nos autos do HC n. 455.097/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o período de recolhimento domiciliar fiscalizado por monitoramento eletrônico deve ser detraído, porque o rol do art. 42 do Código Penal é numerus apertus. É certo que a presente hipótese diferencia-se da examinada no referido leading case por tratar-se de pedido de detração de período em que o Paciente cumpriu medida cautelar de recolhimento noturno sem fiscalização eletrônica. 8. Todavia, independentemente do uso da tornozeleira, o óbice à detração do tempo de recolhimento domiciliar obrigatório sujeita o Apenado a excesso de execução, em razão da limitação objetiva à liberdade concretizada pela referida medida diversa do cárcere. 9. Dessa forma, incide na hipótese a mesma ratio decidendi adotada pela Terceira Seção no julgamento do HC n. 455.097/PR, no sentido de que o réu submetido a recolhimento domiciliar compulsório - a despeito do fato de encontrar-se em situação mais confortável em relação àqueles a quem se impõe o retorno ao estabelecimento prisional - está submetido a evidente restrição ao seu status libertatis, ao não mais dispor da mesma autodeterminação de uma pessoa integralmente livre. 10. No julgamento do HC n. 455.097/STJ, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou os critérios que devem ser adotados para esse desconto, considerando que o tempo a ser computado como pena cumprida, para fins de detração penal, limita-se aos intervalos em que o constrito permaneceu obrigatoriamente recolhido em seu domicílio. Os períodos em que lhe foi permitido sair, ou em que se encontrava voluntariamente em casa, não devem ser descontados. 11. Com efeito, é correta a conclusão de que o tempo a ser computado como pena cumprida, para fins de detração penal, limita-se aos intervalos em que o constrito permaneceu compulsoriamente recolhido em seu domicílio. Ou seja, os períodos em que lhe foi permitido sair, ou em que se encontrava voluntariamente em casa, não devem ser descontados. 12. Ademais, em conformidade ainda com o que foi decidido no HC n. 455.097/STJ pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a soma das horas de recolhimento domiciliar a que o Réu foi submetido devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. E se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, esse tempo deverá ser desconsiderado, em atenção à regra do art. 11 do Código Penal, segundo a qual devem ser desprezadas, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia. 13. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 652.810/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 24/09/2021). Como se vê, entende esta Corte que, mesmo sem monitoração eletrônica, a medida de recolhimento noturno autoriza a detração penal, uma vez que "incide na hipótese a mesma ratio decidendi adotada pela Terceira Seção no julgamento do HC n. 455.097/PR, no sentido de que o réu submetido a recolhimento domiciliar compulsório - a despeito do fato de encontrar-se em situação mais confortável em relação àqueles a quem se impõe o retorno ao estabelecimento prisional - está submetido a evidente restrição ao seu status libertatis, ao não mais dispor da mesma autodeterminação de uma pessoa integralmente livre". Todavia, extrai-se do precedente acima, que, " n o julgamento do HC n. 455.097/STJ, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou os critérios que devem ser adotados para esse desconto, considerando que o tempo a ser computado como pena cumprida, para fins de detração penal, limita-se aos intervalos em que o constrito permaneceu obrigatoriamente recolhido em seu domicílio. Os períodos em que lhe foi permitido sair, ou em que se encontrava voluntariamente em casa, não devem ser descontados", desconsiderando-se, ainda, operíodo menor que vinte e quatro horas, a teor do que dispõe o art. 11 do Código Penal. Ante o exposto, concedo o habeas corpus para que o Tribunal de origem retifique o cálculo referente àdetração penal, considerando o período em que o paciente ficou recolhido em seu domicílio durante a noite, observando, no entanto, os critérios fixados no julgamento do HC 455.097/PR da Terceira Seção desta Corte. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.