AREsp 2374419 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de VICTOR RAMOS DE OLIVEIRA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial in terposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido no julgamento da apelação criminal n. 1504096-98.2018.8.26.0536. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico ilícito de entorpecentes), à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa (fl. 437). Recurso de apelação interposto pela defesa foi provido para reduzir a pena para 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa (fl. 593). O acórdão ficou assim ementado: "Apelação criminal. Tráfico de drogas. Aplicação da pena-base. Circunstâncias judiciais. Não havendo razões concretas de desabono das circunstâncias judiciais, cabe estipular a pena-base desde aquela mínima legal." (fl. 589) Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 609). O acórdão ficou assim ementado: "Embargos de declaração. Rejeição. Cabe rejeitar embargos de declaração não comportados por qualquer omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade da decisão embargada (Código de Processo Penal, artigos 619-620)." (fl. 608) Em sede de recurso especial (fls. 619/623), a defesa apontou violação ao art. 387 do CPP e art. 33 do CP, sustentando, em síntese, a aplicação da detração penal com a consequente alteração do regime prisional. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 631/637). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão do óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ (fl. 640). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 646/649). Contraminuta do Ministério Público (fls. 652/656). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal - MPF, este opinou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 670/672). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passa-se à análise do recurso especial. O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO negou a aplicação da detração penal, nos seguintes termos do voto do relator (fl. 592): "Ressalta-se que, na reincidência, resta tecnicamente inviável a aplicação de redutor legal específico ao crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, artigo 33, parágrafo 4º). Pela mesma razão, também não cabe, ademais, aplicar a substituição da pena prisional por outras restritivas de direitos, inviabilizando-se, de resto, regime prisional inicial que não seja o fechado (STJ 6ª T HC 313.237/MG Rel. Maria Thereza de Assis Moura j. 24.02.2015 v. u.; STJ 6ª T HC 303.315/SP Rel. Ericson Maranho j. 24.02.2015 v. u.). Observe-se também que se trata de regime inicial imposto notadamente em razão da aventada reincidência - e não apenas pela longevidade da pena - de sorte que, concretamente, não se favorece Victor da ferramenta do parágrafo 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal." A detração do tempo de prisão cautelar torna-se irrelevante para fins de definição do regime prisional, tendo em vista que, no caso, a segregação não foi estipulada com base no quantum de pena, mas em razão da reincidência do acusado. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. REGIME SEMIABERTO FIXADO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. DETRAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. RECLAMO DESPROVIDO. 1. O art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal prevê que quando da prolação da sentença condenatória "o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade". 2. A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do regime inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena corporal firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso. 3. Ainda que abatido o período em que o réu ficou preso preventivamente antes da prolação da sentença condenatória - três meses - o agravamento de sua pena ocorreu em razão da reincidência, conforme inteligência conjugada dos arts. 33, § 2º, c , § 3º, 59, caput, III, e 68, todos do CP, o que impõe a manutenção do modo de execução mais gravoso. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.034.760/SP, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, DJe de 14/3/2023). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DETRAÇÃO PENAL. IRRELEVÂNCIA. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. 1. "Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer, ainda, que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. As alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência" (AgRg no AREsp 1994952/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021). 2. Mostra-se irrelevante, na hipótese, a detração do tempo de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, tendo em vista que o regime prisional mais gravoso foi estabelecido em razão da reincidência do apenado. 3. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial. (AgRg no AREsp n. 2.037.116/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 5/8/2022). Ademais, " .. estipulada pena em patamar superior a 4 anos de reclusão, a presença da circunstância agravante da reincidência permite o estabelecimento do regime fechado" (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.194.616/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023). Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA