HC 948424 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JORGE ALFREDO GALVEZ NETO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA nos autos do HC n. 5038518-91.2024.8.24.0000/SC. Depreende-se dos autos que o juízo de primeiro grau determinou a expedição de mandado de prisão em desfavor do réu, ora paciente, para o cumprimento da pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Inconformada, a defesa impetrou o writ na origem, o qual foi denegado, nos termos do julgado assim ementado (fl. 169): HABEAS CORPUS. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE, COM BASE NO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA, DETERMINOU A EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO EM DESFAVOR DO RÉU, ORA PACIENTE. ADMISSIBILIDADE. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL FIXADO NA SENTENÇA (FECHADO). NÃO CONHECIMENTO. EVENTUAL INCONFORMIDADE QUE DESAFIA RECURSO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENSÃO DE REANÁLISE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA INVIÁVEL NESTA VIA ELEITA. ADEMAIS, QUESTÃO SEQUER LEVANTADA QUANDO DA INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. NO MAIS, ILEGALIDADE NÃO AFERÍVEL DE OFÍCIO. PRETENDIDA A SUSPENSÃO DO MANDADO DE PRISÃO, ATÉ QUE SEJA OFICIADO O JUÍZO DA EXECUÇÃO PARA CONTABILIZAR O PERÍODO EM QUE O APENADO PERMANECEU EM RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO, PARA FINS DE DETRAÇÃO PENAL. NÃO CABIMENTO. MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL, A QUAL SE INICIA COM A EXPEDIÇÃO DA GUIA DE RECOLHIMENTO, APÓS O CUMPRIMENTO DO MANDADO DE PRISÃO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO VERIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. AÇÃO MANDAMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDA. ORDEM DENEGADA. "Não há ilegalidade na decisão que determina a expedição de mandado de prisão para início do cumprimento da pena definitiva, após trânsito em julgado de sentença condenatória, porquanto as questões atinentes ao resgate da pena, detração penal, progressão de regime ou a concessão de benefícios devem ser formuladas junto ao Juízo da Execução Penal - após o cumprimento do mandado de prisão. No entanto, há precedentes jurisprudenciais " .. que admitem a expedição da guia de execução antes do cumprimento do mandado prisional. Isso ocorre, contudo, apenas em casos específicos e excepcionais, em situações nas quais as circunstâncias fáticas e concretas indiquem que a prisão do sentenciado possa vir a ser excessivamente gravosa"" (STJ - AgRg no RHC n. 139.738/CE, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 18/05/2021). No presente writ, a defesa sustenta, em síntese, que a emião do mandado de prisão em face do paciente foi determinada sem que houvesse a expedição da guia de recolhimento definitiva, o que obsta a computação dos benefícios em favor do apenado, causando-lhe graves prejuízos. Aponta que o paciente foi preso, em 27/10/2016, sendo posto em liberdade provisória no mesmo dia, mediante imposição de medidas cautelares, dentre elas a de recolhimento noturno das 22h às 6h e nos dias de folga, permanecendo nessa condição ao longo de 07 anos e 09 meses, o que totaliza uma média de 04 anos e 03 meses de detração. Destaca que a detração pelo tempo em que esteve em recolhimento domiciliar noturno poderá determinar o início do resgate da pena em regime menos gravoso. Requer, liminarmente, a suspensão do cumprimento do mandado de prisão e confecção da guia de execução definitiva sem prévio recolhimento à prisão. No mérito, pugna pela fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena. Informações prestadas às fls. 82-208 e 216-218. É o relatório. DECIDO. Da leitura dos autos, verifica-se que o Tribunal de Justiça não analisou a questão da fixação do regime menos gravoso para início de cumprimento da pena. Assim, ausente manifestação do Tribunal sobre a questão de fundo também ora vindicada, incabível a análise do presente habeas corpus, porquanto está configurada a absoluta supressão de instância quanto ao ponto debatido, ficando impedida esta Corte de proceder à sua análise. O Superior Tribunal de Justiça entende que: "como é de conhecimento, matéria não apreciada pelo Tribunal de origem inviabiliza a análise por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal, mesmo em caso de suposta nulidade absoluta." (AgRg no HC n. 813.772/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023). Ainda nesse sentido: AgRg no HC n. 804.815/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023; AgRg no HC n. 813.293/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023; e AgRg nos EDcl na PET no REsp n. 1.908.093/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 18/4/2023. Vale ressaltar, ademais, que esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que: "o prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte" (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.955.005/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023). Como regra, o início do cumprimento da pena privativa de liberdade ocorre com o recolhimento do sentenciado à prisão e a expedição da respectiva guia de execução, à luz dos arts. 674 do CPP e 105 da LEP, salvo em situações excepcionais, nas quais fique demonstrado que a prisão do sentenciado possa ser excessivamente gravosa. No caso em análise, a defesa assevera que o acusado respondeu ao processo de conhecimento enquanto cumpria medida cautelar de recolhimento noturno das 22h às 6h e nos dias de folga, sem que tenha sido ainda efetuada a detração. Muito embora não se possa avaliar se o apenado realmente faz jus à detração e qual seria o período correspondente, devido à supressão de instância e instrução precária nesse ponto, inegavelmente o direito invocado é plausível nos termos do Tema Repetitivo n. 1.155: 1) O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem. 2) O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento. 3) As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada. Considerando a possibilidade de detração, pode ocorrer a fixação de regime de cumprimento de pena menos gravoso. Assim, o cumprimento prévio do mandado de prisão e colocação do apenado no regime fechado poderia acarretar-lhe patente constrangimento ilegal ao ser posto em regime mais severo do que aquele ao qual teria direito. Nesse prisma, está caracterizada a situação excepcional pela qual deve ocorrer primeiramente a expedição da guia de execução para que sejam avaliados os pleitos defensivos referentes à execução, notadamente a possibilidade de detração, com posterior expedição do mandado de prisão para início de cumprimento da pena. A esse respeito: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO DOMICILIAR HUMANITÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 654, § 2º, DO CPP. CONDENAÇÃO DEFINITIVA. RÉU EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO. NÃO RECOLHIMENTO À PRISÃO. ÓBICE AO INÍCIO DA EXECUÇÃO PENAL. PRETENSÃO DE OBTENÇÃO DE PRISÃO DOMICILIAR (ART. 117, II, DA LEP). IMPOSSIBILIDADE DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL QUE JUSTIFICA EMISSÃO DE GUIA DE EXECUÇÃO INCONDICIONADA À PRISÃO. 1. A questão referente ao direito do condenado ao cumprimento da pena em prisão domiciliar não comporta conhecimento, na medida em que o pleito não foi sequer apresentado às instâncias ordinárias, o que impede a sua análise diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Como é cediço, o habeas corpus não admite dilação probatória e a concessão do benefício pleiteado a quem se encontra definitivamente condenado ao cumprimento da pena em regime fechado, por interpretação extensiva do art. 117, II, da Lei de Execução Penal, exige prova inequívoca de que o apenado esteja gravemente debilitado, com efetiva impossibilidade de receber tratamento adequado no estabelecimento. 3. Na hipótese, contudo, inferindo-se a plausibilidade jurídica do pedido, deve a ordem ser concedida, de ofício (art. 654, § 2º, do CPP), a fim de que o pleito possa ser examinado pelo Juízo da execução, sem que o condenado tenha que se recolher à prisão. 4. Sendo o prévio recolhimento à prisão condição excessivamente gravosa a obstar o mero pleito dos benefícios da execução, devida a expedição da guia de execução independentemente do cumprimento do mandado de prisão (HC n. 366.616/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 4/5/2017). 5. Agravo regimental improvido. De ofício, concedida ordem de habeas corpus para determinar a expedição de guia de execução definitiva, independentemente do prévio recolhimento do ora agravante ao cárcere, de modo que a defesa possa formular no Juízo das execuções o pedido de concessão da prisão domiciliar. (AgRg no HC n. 583.027/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 27/11/2020.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO EM REGIME INICIAL SEMIABERTO. TRÂNSITO EM JULGADO. GUIA DE RECOLHIMENTO DEFINITIVA. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. DESNECESSIDADE. RESOLUÇÃO N. 474/CNJ. INTIMAÇÃO PRÉVIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o início do cumprimento da pena privativa de liberdade ocorre, a teor dos arts. 674 do CPP e 105 da LEP, com o recolhimento do sentenciado à prisão e a expedição da respectiva guia de execução, salvo em situações excepcionais, nas quais fique demonstrado que a prisão do sentenciado possa vir a ser excessivamente gravosa. 2. O Conselho Nacional de Justiça, em 9/9/2022, aprovou a Resolução n. 474, que alterou o art. 23 da Resolução n. 417 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, prevendo a possibilidade da intimação da pessoa condenada, nos casos em que estabelecidos os regimes semiaberto ou aberto, previamente à expedição de mandado de prisão. 3. Tendo sido demonstrado que o paciente foi condenado a 5 anos e 4 meses, em regime inicial semiaberto, e que este cumpriu cerca de 25% da pena aplicada, considerando-se o tempo de custódia cautelar, de 25/7/2020 até 6/10/2021, e a remição de pena em 69 dias, não se revela razoável a imediata expedição de mandado de prisão após o trânsito em julgado, mas sim a intimação prévia do apenado para iniciar o cumprimento da pena, nos termos estabelecidos na Resolução n. 474/CNJ. 4. Agravo regimental provido para conceder o habeas corpus, determinando a expedição de guia de execução definitiva pelo Juízo de Execução, independentemente do prévio recolhimento do paciente à prisão. (AgRg no HC n. 764.065/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.) Ante o exposto, concedo o habeas corpus, para determinar que seja expedida a guia de execução definitiva para que sejam primeiramente avaliados os benefícios da execução, sobretudo a detração, antes do cumprimento do mandado de prisão, o qual deverá ser recolhido ou expedido alvará de soltura, conforme o caso. Comunique-se a origem com urgência para cumprimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA