HC 935551 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de CRISTIAN FERNANDO ZANCHETT, em que aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que negou provimento ao agravo em execução penal interposto pela defesa, através de acórdão assim ementado: "AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO DE INDEFERIMENTO DA PROGRESSÃO DE REGIME. RECURSO DA DEFESA. PRETENSO CÔMPUTO DO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR PARA FINS DE PROGRESSÃO. DESCABIMENTO. LAPSO TEMPORAL A SER ADIMPLIDO QUE DEVE SER MENSURADO A PARTIR DA PENA REMANESCENTE. DATA-BASE REPRESENTADA PELO INÍCIO DO RESGATE DEFINITIVO DA REPRIMENDA. PRECEDENTES, Para fins de análise do critério objetivo quanto à progressão de regime, o período de prisão cautelar deve ser descontado do total da pena imposta, servindo a sanção remanescente como base para a mensuração do tempo necessário a ser cumprido. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO". (e-STJ , fls. 19-23). Afirma o impetrante que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, decorrente de erro no cálculo para obtenção dos benefícios da execução penal. Sustenta que o paciente foi condenado à pena de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006. Em 13.9.2017, foi decretada a prisão preventiva do paciente e, em 21.9.2017, a prisão foi substituída pela medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno, cumprida até 22.2.2022, quando foi cumprido o mandado de prisão definitiva. No curso da execução penal, afirma que o paciente obteve, em agravo de execução, o cômputo como pena cumprida do período da medida cautelar do recolhimento noturno. Posteriormente, o Juízo da execução penal utilizou o tempo total, de 2 (dois) anos e 17 (dezessete) dias, para detração, ficando o saldo a cumprir de 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 3 (três) dias de pena. Defende que o cálculo para a progressão deve partir do início da segregação do paciente, em 13.9.2017, considerando o período da prisão e da medida cautelar como cumprimento da pena, assegurando o direito à progressão para o regime semiaberto. Requer a concessão da ordem para que seja determinada a retificação da guia de execução penal para considerar o período de tempo objeto da detração como pena cumprida. Prestadas as informações (e-STJ, fls. 34-37 e 38-79), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento ou pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 81-84). O impetrante apresentou pedido de liminar (e-STJ, fls. 87-94), sustentando que há direito à progressão em 9.10.2024. O pedido de liminar foi indeferido (e-STJ, fl. 95). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus de ofício. Infere-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, por infração aos arts. 33, caput, e 35, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. O mandado de prisão definitiva foi cumprido em 22.2.2022, sendo esta a data de início do resgate considerada pelo Juízo da execução. Houve a detração do período de prisão preventiva e da cautelar de recolhimento domiciliar noturno, apurando-se o direito à progressão a partir do saldo remanescente. Se houve o abatimento do período de prisão cautelar e da medida cautelar diversa da prisão, como detração da pena, não há qualquer retificação a ser feita nos julgamentos de origem. Isso porque a detração inicial é procedimento necessário para definição do regime inicial de cumprimento. No caso, a dedução realizada não alterou a fixação do regime inicial fechado, por haver um saldo superior a 8 (oito) anos. Então, a partir da prisão definitiva, é feita a dedução do período cumprido e definido o saldo remanescente para, só então, iniciar-se o período de resgate com o cálculo do período necessário para a progressão de pena. Assim, o termo a quo de benefícios, porque relacionado especificamente ao saldo a cumprir, não pode retroagir ao dia da primeira prisão; caso contrário, a aplicação do art. 42 do CP ocorreria em duplicidade, ou seja, a primeira vez para abater e reduzir o total da pena e, novamente, para descontar o mesmo período do restante a executar, interferindo no cálculo de progressão de regime e outros benefícios do sistema progressivo. O acórdão recorrido salientou: "(..) Em resumo, conforme aplicado pelo Togado Singular, após efetuada a detração dos períodos de prisão provisória e de recolhimento domiciliar, deve a fração atinente à progressão de regime incidir sobre o saldo de pena remanescente, fixando-se como data-base o momento da última prisão ininterrupta, que, no caso, representa a data do início do adimplemento da reprimenda, ou seja. 22/2/2022. Dessa forma, considerando que os cálculos efetuados pelo Magistrado a quo não apresentam qualquer incorreção, impõe-se a manutenção da decisão objurgada." (e-STJ, fl. 23). No caso, o tempo de prisão e medida cautelar já foi deduzido na pena privativa de liberdade, fixando-se o regime inicial de cumprimento da pena para, só a partir da prisão definitiva, haver as futuras deduções para fins de apuração dos benefícios. No mesmo sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CÁLCULO DE PENAS. DETRAÇÃO PENAL NA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE DUPLICIDADE DO BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Se o juiz, ao proferir a sentença, subtraiu o tempo de prisão provisória da pena total aplicada, esse tempo já foi computado na sanção privativa de liberdade, para todos os fins. 2. O mesmo período não pode ser aproveitado, novamente, na execução do saldo da pena a cumprir após o resultado da detração penal, para fins de desconto no lapso de progressão de regime, livramento condicional, entre outros. A providência culminaria na aplicação em duplicidade do art. 42 do CP. 3. Iniciada a execução somente para o cumprimento da condenação remanescente, "a data da última prisão dever ser o lapso para a concessão de benefícios" (AgRg no HC n. 672.745/MG, rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª T., DJe de 20/9/2021). 4. Nos termos do art. 128 da Lei de Execuções Penais, e da jurisprudência deste Tribunal Superior "os dias remidos pelo apenado por estudo ou por trabalho devem ser considerados como pena efetivamente cumprida." (HC n. 194.838/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJe de 1º/08/2012), devendo ser somados ao tempo de pena para verificação do preenchimento dos requisitos necessários para a concessão de eventuais benefícios executórios (HC 462.464/SP, HABEAS CORPUS 2018/0195361-5, Relator(a) Ministro FELIXFISCHER, Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 20/ 9/2018). 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 827.758/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 22/9/2023.) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO. TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA COMPUTADO COMO PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA. DUPLA DETRAÇÃO. ARTIGO 42 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer, ainda, que o § 2º do art. 387 do CPP dispõe que o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. O referido preceito normativo não se refere à progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, à possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado, dentre as balizas previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal. 2. A legislação penal não determina a consideração, em duplicidade, do art. 42 do CP, na sentença e na fase da sua execução. Assim, são duas as situações diferentes que podem surgir, a depender da autoridade que realizou a detração penal. 3. As alterações trazidas pelo referido diploma legal não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência. 4. Pela leitura do acórdão recorrido, verifica-se que, possuindo o acusado três condenações definitivas, houve a unificação das reprimendas para se aferir o regime prisional correspondente ao total de sanção, bem assim os benefícios da fase executória, nos termos do parágrafo único do artigo 111 da LEP, in verbis: "sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime". Ficou consignado, também, que o período de prisão preventiva de 07/01/2016 a 03/08/2016 fora descontado do saldo total de pena, ou seja, tal período fora contabilizado como pena efetivamente cumprida. 5. Dessa forma, por mais que se possa debater o momento devido de incidência do instituto previsto no art. 42 do CP, por outro lado, descabe cogitar a sua dupla aplicação, visto que tal providência implicaria em indevido benefício ao reeducando, que cumpriria menos tempo no regime mais severo do que prevê a lei para ser transferido ao modo prisional mais brando. 6. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp n. 2.054.749/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 29/5/2023.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CÁLCULO DE PENAS. DETRAÇÃO PENAL NA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE DUPLICIDADE DO BENEFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Se o juiz, ao proferir a sentença, subtraiu o tempo de prisão provisória da pena total aplicada, esse tempo já foi computado na sanção privativa de liberdade, para todos os fins. 2. O mesmo período não pode ser aproveitado, novamente, na execução do saldo da pena a cumprir após o resultado da detração penal, para fins de desconto no lapso de progressão de regime, livramento condicional etc. A providência culminaria na aplicação em duplicidade do art. 42 do CP. 3. Iniciada a execução somente para o cumprimento da condenação remanescente, "a data da última prisão dever ser o lapso para a concessão de benefícios" (AgRg no HC n. 672.745/MG, rel. Ministro Joel Ilan Paciornik,5ª T., DJe de 20/9/2021).4. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 792.534/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA