AREsp 2834193 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por MARCOS FELIPE DE SALES TEIXEIRA contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS que inadmitiu o recurso especial (Apelação Criminal n. 1.0000.23.319369-7/001). No caso, colhe-se dos autos que o ora agravante foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão por haver praticado tráfico de drogas (e-STJ fl. 333). Consoante apurado, foram apreendidos em sua posse 15 pedras de crack, pesando 3,62g (três gramas e sessenta e dois centigramas), além da quantia de R$ 1.768,00 (mil, setecentos e sessenta e oito reais) (e-STJ fl. 338). Interposta apelação pela defesa, foi o recurso provido parcialmente para desclassificar a conduta de Marcos Felipe de Sales Teixeira para porte de drogas para consumo pessoal, utilizando-se o tempo de prisão preventiva para detração da pena e extinção da pretensão executória pelo integral cumprimento da reprimenda (e-STJ fls. 472/476). Foram opostos embargos de declaração, nos quais sustentou a defesa que, "ao se utilizar mais de 1 (um) ano de prisão cautelar do embargante como cumprimento de pena pelo artigo 28 da Lei de Drogas, causou-se prejuízo que não se vê necessário ao embargante". Requereu a aplicação do § 4º do art. 28 da Lei 11.343/2006 para que o tempo de prisão cautelar possa ser utilizado em uma futura detração da pena em processo anterior, ainda em curso. Rejeitados os embargos, porque considerados inovação recursal e porque "a aplicação do instituto de detração penal, que permite descontar o tempo de acautelamento provisório da pena privativa de liberdade cumprida em processo distinto, será realizada pelo Juízo da Execução" (e-STJ fls. 504/505). Em recurso especial, a defesa alegou violação ao art. 28, incisos I,II e III, da Lei n. 11.343/2006, pois, "ao aplicarem sanção que não é disposta nos incisos I,II e III do artigo 28 da Lei 11.343/06, .. criaram nova forma de penalidade não descrita na Lei" (e-STJ fl. 546). O recurso especial foi inadmitido em razão da incidência da Súmula n. 7/STJ (e-STJ fl. 557). Daí o presente agravo, no qual a defesa sustenta que "não trata de reexame do conjunto fático-probatório, mas, sim, de aplicação do art. 28 da Lei 11.343/06 sem que haja a alteração das sanções predeterminadas pelo legislador, não podendo o Tribunal "a quo" inovar sobre a matéria" (e-STJ fl. 591). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do agravo (e-STJ fls. 617/618). É o relatório. Decido. A defesa pretende, em síntese, o afastamento da detração penal. No que diz respeito à detração penal, nos termos do art. 42 do Código Penal, computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. O art. 111 da Lei de Execuções Penais reforçou a possibilidade de detração, ao estabelecer a sua aplicabilidade na unificação de penas impostas em processos distintos. Nesse passo, a jurisprudência pacífica desta Corte admite a detração do tempo de prisão processual ordenada em outro processo em que o sentenciado foi absolvido ou foi declarada a extinção da punibilidade, desde que em relação a crimes cometidos anteriormente à custódia cautelar, cujo lapso temporal se pretende descontar. Nesse sentido: PENAL E EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. ARTS. 42 DO CP E 111 DA LEP. CRIME ANTERIOR AO PERÍODO PLEITEADO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior admite a detração do tempo de prisão processual ordenada em outro processo em que o sentenciado fora absolvido ou declarada a extinção de sua punibilidade, bem como na hipótese em que o tempo de custódia cautelar efetivado seja por crime anterior ao período pleiteado. 2. Hipótese em que a data do cometimento do crime de que se trata a execução é anterior ao período pleiteado, bem como em que houve posterior absolvição do paciente em relação ao delito, cujo período de custódia cautelar se busca a detração. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a detração do período pleiteado (4/1/2009 a 9/11/2009), nos autos do Processo n. 0090612-90.2009.8.21.0039. (HC n. 299.060/RS, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe 3/6/2016.) PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AGRAVO EM EXECUÇÃO JULGADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. DETRAÇÃO DO TEMPO DE SEGREGAÇÃO PREVENTIVA EFETIVADA EM PROCESSO DIVERSO. CRIME POSTERIOR AO PERÍODO POSTULADO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. 2. Segundo entendimento firmado por esta Corte Superior, a detração do tempo de segregação preventiva efetivada em processo diverso somente pode ocorrer se o crime pelo qual se cumpre pena atualmente for anterior ao período pleiteado. 3. Na hipótese vertente, conforme se extrai dos autos, o período de prisão cautelar em relação ao qual se pretende a detração está compreendido entre 28/2/2007 e 14/3/2007, antes do cometimento da infração pela qual o paciente passou a cumprir a pena privativa de liberdade, perpetrada em 5/10/2010. 4. Tendo em vista, portanto, a inexistência de constrangimento ilegal e que se trata de habeas corpus substitutivo de recurso especial, não merece ser conhecido o writ. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 325.893/RS, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 1º/9/2015.) No julgamento da apelação criminal, o Tribunal a quo assim consignou (e-STJ fls. 474/476, grifei): .. entendo que o Ministério Público, enquanto parte, não cumpriu com o ônus probatório que lhe incumbia, de forma que se impõe a desclassificação da conduta imputada a Marcos Felipe de Sales Teixeira para aquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Feitas as necessárias digressões, deixo de remeter os autos ao Juízo a quo, para os fins do art. 383, §1º, do CPP, pois, o réu não faz jus, em tese, aos benefícios despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95, impõe-se a declaração da extinção da pretensão executória, em face de Marcos Felipe de Sales Teixeira, pelo integral cumprimento da pena. Quanto às sanções cominadas ao referido tipo, dispõe o art. 28 da Lei de Drogas que podem ser impostas as penas de: advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade; ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. O §4º do art. 28 do mesmo diploma legal prevê que a pena de prestação de serviços à comunidade e aquela de comparecimento a programa ou curso educativo podem ser aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. E, consoante se extrai dos autos, Marcos Felipe de Sales Teixeira foi preso em flagrante no dia 27/03/2022 (ordem nº 02), permanecendo segregado cautelarmente durante toda a instrução criminal. Ademais, o ilustre Magistrado a quo, ao proferir a sentença condenatória (ordem nº 91), negou ao réu o direito de recorrer em liberdade. Assim, o segundo apelante encontra-se segregado cautelarmente há mais de um ano. Entretanto, considerando que o prazo máximo das medidas cominadas à infração é de 10 (dez) meses, encontra-se integralmente exaurida, após a detração do tempo de prisão processual. .. Assim, encontrando-se o segundo apelante segregado por tempo superior à reprimenda cominada à conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, declaro, desde já, a extinção da pretensão executória estatal, pelo integral cumprimento da reprimenda. No caso, as instâncias ordinárias utilizaram o período de prisão cautelar para declarar a extinção da pretensão executória do crime de porte de drogas para uso próprio, pelo integral cumprimento da pena, após desclassificar a conduta anteriormente imputada, qual seja, o tráfico de drogas. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 430.105 QO/RJ, em relação à posse de substância entorpecente para consumo pessoal, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ao concluir que o citado artigo não implicou em abolitio criminis, firmou orientação no sentido de que, apesar de a referida conduta configurar crime, ocorreu a "despenalização", entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao entendimento firmado pela Suprema Corte, sedimentou orientação de que, com o advento da Lei n. 11.343/2006, não houve descriminalização da conduta de porte de substância entorpecente para consumo pessoal, porém ocorreu a despenalização, assim entendida como a ausência de previsão, para o tipo do art. 28, de pena privativa de liberdade como sanção. Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No caso, a aplicação da minorante foi afastada, em decisão suficientemente motivada, a qual reconheceu a existência de condenação anterior por uso de entorpecentes. 2. Esta Corte Superior possui entendimento de que não houve a descriminalização do porte de drogas para uso próprio com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, mas mera despenalização, tendo em vista a previsão de penas alternativas para o infrator. Desse modo, a condenação definitiva anterior pela prática da conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas é circunstância apta a impedir a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da referida Lei. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 971.203/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe 12/5/2017, grifei.) PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO CRIME DE PORTE OU POSSE DE DROGAS. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DESCRIMINALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Conforme entendimento pacífico desta Corte Superior, alinhado ao posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na questão de ordem no RE n. 430.105/RJ, a condenação definitiva anterior pela prática da conduta de porte de substância entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, gera reincidência, porquanto essa conduta foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada (abolitio criminis). Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 312.955/MS, Sexta Turma, relator Ministro Nefi Cordeiro, DJe 23/3/2017, grifei.) Feitas tais considerações, assiste razão à defesa, uma vez que o tempo de prisão provisória foi utilizado como tempo de pena cumprida na decisão que extinguiu a punibilidade em razão do delito descrito no art. 28 da Lei de Drogas. Ocorre que, como visto, o referido delito não pode ser sancionado com pena privativa de liberdade. Outrossim, não é razoável que a utilização indevida do tempo de prisão provisória para declarar a extinção da punibilidade do agente possa obstar o aproveitamento de tal período para detração de penas decorrentes de fatos anteriores. No mesmo sentido: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. DENÚNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA UTILIZADO PARA DECRETAR A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DELITO QUE NÃO PREVÊ PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DESPROPORCIONALIDADE. CONSTRANGI- MENTO ILEGAL VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II - Este Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao entendimento firmado pela Corte Suprema no julgamento do RE 430.150/RJ, sedimentou orientação de que a Lei n. 11.343/06 não descriminalizou a conduta que tipificou no art. 28, porém ocorreu a despenalização, assim entendida como a ausência de previsão, para o tipo, de pena privativa de liberdade como sanção. III - A jurisprudência pacífica desta Corte superior admite a detração do tempo de prisão processual ordenada em outro processo em que o sentenciado foi absolvido ou foi declarada a extinção da punibilidade, desde que em relação a crimes cometidos anteriormente à custódia cautelar cujo lapso temporal se pretende descontar. IV - Feitas tais considerações, fica evidente que o indeferimento do pedido de detração configura flagrante constrangimento ilegal, uma vez que o tempo de prisão provisória foi utilizado como tempo de pena cumprida na sentença que extinguiu a punibilidade em razão do delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/06, em franca desproporcionalidade. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para que seja possibilitada a detração do período em que o paciente ficou preso preventivamente nos autos da ação penal que desclassificou a conduta de tráfico para porte de droga para consumo pessoal, desde que em relação a crimes cometidos anteriormente. (HC n. 391.101/DF, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 30/10/2017.) Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial , para afastar a detração penal, nos termos ora delineados, e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo, para que prossiga no julgamento dos embargos de declaração, decidindo sobre a imposição das sanções previstas no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, conforme entender de direito. Publique-se. Intimem-se. EMENTA