REsp 2075138 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por LEONARDO ROCHA DE ARAGÃO, fundamentado no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, no qual desafia acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquela Unidade Federativa proferido na Apelação Criminal n. 0111915-19.2017.8.06.0001. Consta dos autos que o Tribunal de origem conheceu parcialmente da sua apelação e proveu-a para aplicar a fração de 1/6 (um sexto) em relação à atenuante da menoridade relativa, redimensionando a reprimenda definitiva pela imputação do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantendo o modo prisional inicial semiaberto, assim ementado (fls. 705/708): EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. RECURSOS DEFENSIVOS. (..) 2. RECURSO DE LEONARDO ROCHA. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 E ART. 12 DA LEI 10.826/03). 2.1. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA- BASE. DESCABIMENTO. NEGATIVAÇÃO CORRETA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E DO ART. 42 DA LEI 11.343/06 (QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS). 2.2. 2ª FASE. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REAJUSTE DE OFÍCIO DA FRAÇÃO DA ATENUANTE. PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) EM OBEDIÊNCIA AOS PRECEDENTES. 2.3. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO DE CUMPRIMENTO DA PENA. 2.4. PLEITO DE DETRAÇÃO DA PENA E JUSTIÇA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 2.5. RECURSO DE LEONARDO ROCHA DE ARAÚJO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Na 1ª fase, para o crime de posse irregular de arma de fogo, a pena-base foi fixada no mínimo legal. Já, para o delito de tráfico, o magistrado elevou a pena-base em dois anos ante a natureza ofensiva e a enorme quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas (107g de cocaína, 20,5kg de maconha e 10kg de crack), patamar proporcional ao utilizado pela jurisprudência desta Corte e dos Tribunais pátrios e em consonância com o enunciado do art. 42 da Lei 11.343/06. 2. Na 2ª fase, o juízo singular reconheceu a atenuante da menoridade relativa, não reduzindo a pena do delito de arma, ante a vedação expressa da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, mas reduziu a pena em apenas 8 (oito) meses para o delito de tráfico, em muito se afastando da fração de 1/6 (um sexto) recomendada pela doutrina e pela jurisprudência. 3. Já, na 3ª fase da dosimetria, não foram reconhecidas causas de diminuição ou de aumento, tendo o juízo a quo denegado o benefício do tráfico privilegiado pela dedicação a atividades criminosas do recorrente revelada no fato de possuir outros procedimentos criminais em andamento. Tal fato obsta a aplicação da referida minorante, nos termos do enunciado nº 53 da Súmula deste Tribunal de Justiça, que assim dispõe: "Inquéritos e ações penais em andamento podem afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4, da Lei 11.343/06, desde que referentes a fatos anteriores ao apurado na ação penal. x 4. Ainda, quanto ao pedido de isenção de custas processuais, mediante concessão do benefício de gratuidade da justiça, não é possível ser apreciado, porquanto competente para conhecer da matéria o Juízo da Execução. 5. Recurso de Leonardo Rocha de Araújo parcialmente conhecido e parcialmente provido. Nas razões do recurso especial, argumenta violação ao art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, eis que lhe foi imposto um regime prisional mais gravoso, em virtude da não aplicação do instituto da detração penal. Nesse sentido, requer o provimento do recurso especial para que detraído o tempo em que esteve sujeito à prisão cautelar, ocasionando a mudança no regime inicial do cumprimento de pena privativa de liberdade. Oferecidas contrarrazões (fls. 894/900). Decisão de admissibilidade (fls. 908/910). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso especial (fls. 990/1.004). É o relatório. DECIDO. Preenchidos os requisitos formais, passo ao exame do recurso especial. O Tribunal de origem, negou provimento ao recurso em sentido estrito ministerial, nos seguintes termos (fls. 726/727): Por fim, em relação à aplicação da detração penal, destaco que tal pedido deve ser formulado perante o juízo da execução, a teor do art. 66, inc. III, alínea "c", da Lei de Execução Penal, a quem cumpre analisar a matéria. Lado outro, mantenho o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, ante o previsto no art. 33, § 2.º, "b", do Código Penal. Dos excertos transcritos, deflui-se que o acórdão hostilizado diverge ao entendimento trilhado por esta Corte Superior. A controvérsia cinge-se à definição da competência para a análise da detração penal, se do Juízo sentenciante ou do Juízo da execução. De início, cumpre observar que o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 12.736/2012, dispõe expressamente que o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. Referido dispositivo alterou a sistemática anterior, atribuindo ao Juízo sentenciante a competência para considerar, no momento da prolação da sentença, o período de prisão provisória para fins de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Sobre o tema, a jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de que, após a vigência da Lei n. 12.736/2012, a verificação da ocorrência de detração penal é matéria afeta ao juiz sentenciante. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO TENTADO. PENA-BASE. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CIRCUNTÂNCIA ATENUANTE. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. REGIME FECHADO. ILEGALIDADE. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SENTENCIANTE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. .. 4. De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, a verificação da ocorrência de detração penal, em sentença proferida após a vigência da Lei n. 12.736/2012, é matéria afeta ao Juiz sentenciante 5. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para fixar o regime semiaberto e determinar o retorno dos autos ao Tribunal estadual, para que aplique a detração penal. (AgRg no AREsp n. 2.085.128/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025.) Dessa forma, a postergação da análise da detração para a fase de execução penal, quando o tempo de prisão cautelar já excederia o total da pena imposta, configura constrangimento ilegal, devendo ser reconhecida a competência do Juízo sentenciante para aplicar a detração e, consequentemente, analisar eventual extinção da punibilidade. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que proceda à análise da detração penal, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, como entender de direito. Publique-se e intimem-se. EMENTA