HC 1088708 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de PAULO ROBERTO DE SOUZA SANTOS, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA, que, nos autos do HC n. 8012245-81.2026.8.05.0000, denegou a ordem (fls. 17-36). Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, em regime inicial fechado, com fundamento, entre outros, na reincidência e na valoração de circunstâncias do delito (fls. 46-58). O histórico prisional indica custódia cautelar entre 26/7/2013 e 4/6/2014, totalizando 10 (dez) meses e 9 (nove) dias, seguida de recaptura em 20/1/2026 para início do cumprimento da pena definitiva no âmbito da execução (fls. 208-211). Na execução penal, foi reconhecida a detração do período de prisão provisória, fixando-se a pena remanescente em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 20 (vinte) dias, permanecendo o paciente em regime inicial fechado, em razão da reincidência e da não implementação de lapso temporal de progressão; o paciente encontra-se preso (fls. 208-211; fls. 199-202). A defesa alega que houve indevida confusão entre os institutos da detração penal, prevista no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, e da progressão de regime, prevista no art. 112 da Lei de Execução Penal, afirmando que a exigência de cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena para aplicar a detração constitui erro de procedimento. Sustenta que, após o abatimento de 10 (dez) meses e 9 (nove) dias, o quantum remanescente de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 20 (vinte) dias impõe a adequação do regime ao semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, pois a detração deve ser considerada para a definição do regime, independentemente dos requisitos objetivos e subjetivos próprios da progressão. Argumenta, ainda, que a reincidência, já valorada na dosimetria, não justificaria, isoladamente, a manutenção do regime inicial fechado quando a pena se situa entre 4 (quatro) e 8 (oito) anos, invocando, por analogia, o enunciado da Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça. Aponta que a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas, conforme descritas na sentença, não seriam, concretamente, suficientes para manter o regime mais gravoso após a detração, por ausência de motivação individualizada e proporcional, e que a permanência do paciente em regime fechado configura excesso de execução. Ressalta que o erro técnico do acórdão impugnado demanda reparação para assegurar a correta aplicação da lei federal. Requer a concessão da ordem para cassar o acórdão e determinar a imediata adequação do regime prisional ao semiaberto, independentemente de lapsos de progressão. Subsidiariamente, pugna pela concessão da ordem de ofício para fazer cessar o alegado constrangimento ilegal (fls. 2-16). A liminar foi indeferida (fls. 199-202). Informações foram prestadas (fls. 208-211, 212-219 e 220-225). O Ministério Público Federal se manifestou pela denegação da ordem (fls. 227-231). É o relatório. Decido. No caso em exame, cuida-se de habeas corpus em que se pretende a readequação do regime prisional após o cômputo, na execução, do tempo de prisão cautelar. O paciente foi condenado pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com reconhecimento da reincidência, e, na execução, houve detração do período de custódia provisória, fixando-se pena remanescente inferior a oito anos. A pretensão recursal dirige-se contra a manutenção do regime inicial fechado. O acórdão impugnado ressaltou a distinção conceitual e funcional entre a detração penal (art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal) e a progressão de regime (art. 112 da Lei de Execução Penal), afirmando que a detração consiste em cômputo do tempo de prisão cautelar para definição do regime inicial e não se confunde com o incidente executório de progressão, que exige requisitos objetivo e subjetivo. Pontuou que a redução aritmética da pena decorrente da detração não impõe, automaticamente, a alteração do regime prisional fixado no título condenatório, devendo prevalecer os critérios de individualização da pena (art. 33, § 3º, e art. 59 do Código Penal). Com base nisso, concluiu pela impossibilidade de readequação automática do regime com fundamento exclusivo na pena remanescente inferior a oito anos (fls. 17-20; 21-25). Em seguida, assentou que a reincidência do condenado e a valoração negativa das circunstâncias judiciais especialmente a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, cuja preponderância é determinada pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006 constituem fundamentos idôneos para a manutenção do regime inicial fechado, ainda que a pena remanescente, após a detração, seja inferior a oito anos. Registrou, ademais, a inaplicabilidade da Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça ao caso, por tratar-se de reprimenda superior a quatro anos e por inexistirem circunstâncias judiciais favoráveis que autorizem o semiaberto a reincidente (fls. 17-20; 25-36). A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assentar que a definição do regime prisional não decorre de operação aritmética pura, devendo observar a regra do art. 33, § 2º, do Código Penal, bem como os critérios do art. 59 do mesmo diploma, e a preponderância conferida, nos delitos de drogas, à natureza e quantidade da substância ilícita. Em linha com esse entendimento, a reincidência é circunstância idônea a justificar a fixação e a manutenção do regime mais gravoso, ainda que a r eprimenda não ultrapasse 8 (oito) anos. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. DETRAÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o julgador, ao fixar o regime prisional, deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal). 2. Na espécie, caberia a imposição do regime inicialmente semiaberto; no entanto, em razão de o agravante possuir a condição de reincidente, não há ilegalidade na imposição e manutenção do regime mais severo. 3. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior entende que, "embora a reprimenda não tenha ultrapassado 8 anos, a reincidência justifica a fixação do regime inicial fechado, segundo a jurisprudência desta Corte, mostrando-se inócua, inclusive, para fins de escolha do regime inicial, a discussão acerca da detração do tempo de prisão provisória (art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal)" - AgRg no HC n. 603.686/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 9/2/2021, DJe 17/2/2021. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 638.371/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 21/5/2021.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. FURTO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE: MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TESE DE CRIME TENTADO. INCIDÊNCIA DA TEORIA DA AMOTIO. REGIME CARCERÁRIO INICIAL FECHADO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. LEGALIDADE. DETRAÇÃO PENAL. IRRELEVÂNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A pena-base foi majorada idoneamente em razão dos maus antecedentes do Agravanete, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC, sob a sistemática da repercussão geral, pacificou entendimento no sentido de ser possível valorar negativamente os antecedentes com base em condenações definitivas alcançadas pelo período depurador, conforme ocorreu no caso em apreço. Além disso, inexistiu a alegada pena de caráter perpétuo, tendo em vista que a sanção aplicada nos Autos n. 0072568-46.2008.8.26.0224 foi cumprida em 22/09/2014, o período depurador ocorreu somente 5 (cinco) anos depois (em setembro de 2019) e o crime relacionado ao presente writ foi cometido em menos de 2 (dois) anos (23/07/2021). 2. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a prática de delito durante o cumprimento da pena em regime aberto e em situação análogas, como, por exemplo, enquanto o recluso está no gozo de saída temporária, autorizam o aumento da pena basilar. 3. A tese relativa à fração utilizada para aumentar a pena-base não foi apreciada pelo Tribunal a quo, de modo que não pode ser conhecida originariamente por esta Corte, sob pena de supressão de instância. 4. Não comporta acolhimento o pedido de reconhecimento da tentativa, isso porque as instâncias pretéritas, soberanas na apreciação dos fatos e das provas, registraram que "o réu foi abordado após a inversão da posse dos bens subtraídos, fora do local onde ocorrida a subtração", consumando-se o furto (Teoria da Amotio). 5. É adequada a fixação do regime fechado, quando, apesar de a pena ter sido fixada abaixo de 4 (quatro) anos de reclusão, o Réu ostenta maus antecedentes e é reincidente (art. 33, § § 2.º e 3.º, do Código Penal). Assim, é irrelevante a aplicação do art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal, pois o desconto do tempo de prisão cautelar não afetaria a eleição do regime carcerário inicial. 6. Sendo o Réu reincidente e ostentando maus antecedentes, não estão presentes os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (art. 44, incisos II e III, do Código Penal). 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 778.116/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 23/3/2023.) No tocante à alegação de confusão entre detração e progressão, convém delimitar o alcance normativo dos institutos. A detração destinada à fixação de regime não se confunde com o incidente de progressão; contudo, a correção conceitual não conduz, por si, ao abrandamento automático do regime. Reincidência previamente reconhecida, constitui fundamento autônomo e suficiente para sustentar o regime fechado mesmo quando o quantum a cumprir é inferior a 8 (oito) anos. À míngua de ilegalidade flagrante, não há espaço para intervenção pela via do habeas corpus. A Súmula 269 do STJ ("É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.") é aplicável a penas inferiores a 4 (quatro) anos, o que não é o caso dos autos. Em hipóteses em que a reprimenda supera esse patamar e houver reincidência, a orientação desta Corte autoriza a manutenção do regime fechado. Ante o exposto, denego a ordem. Publique-se. Intimem-se. EMENTA