AREsp 1931739 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Agravo de decisão que inadmitiu Recurso Especial (artigo 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal) interpostocontra decisão assim ementada: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. AUSÊNCIA DE PROVA EM RELAÇÃO À DESTINAÇÃO DAS MERCADORIAS. EMPRESA QUE TAMBÉM ATUA NO COMÉRCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE MATERIAIS. As empresas que são contribuintes do ISSQN, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos na sua atividade fim, não podem ser compelidas ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS. Inteligência da Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça. Caso em que se trata de empresa que, além de atuar no ramo de construção civil, realiza atividades atinentes ao comércio atacadista e varejista de materiais, conforme consta do seu contrato social. Logo, diante da ausência de qualquer outro elemento a comprovar que as mercadorias objeto da operação tributada foram, de fato, destinadas à prestação de serviços de construção civil, não é possível reconhecer a inexigibilidade da tributação realizada perlo Estado. Sentença reformada, a fim de julgar improcedente o pedido declaratório. Invertidos os ônus sucumbenciais. APELAÇÃO PROVIDA. Os Embargos de Declaração foram rejeitados às fls. 82-86, e-STJ. Em suas razões recursais, o recorrente aponta que houve, além de divergência jurisprudencial,violação à Súmula 432 do STJ e ao art. 3º, IIIe item 7.02 da Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003. Afirma que não é devida a exigência da cobrança de Diferencial de Alíquota de ICMS, uma vez que se constitui como empresa de construção civil e os insumos foram adquiridos para utilização nas realizações de suas obras de construção civil. Contrarrazões às fls. 124-127, e-STJ. Decisão do Tribunal de origem inadmitindo o recurso às fls. 145-154,e-STJ, o que deu ensejo à interposição de Agravo em Recurso Especial às fls. 173-185, e-STJ. É o relatório. Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 16 de agosto de 2021. O Tribunal de origem não admitiu o Recurso Especial do recorrente com base em dois fundamentos: i) aplicação da Súmula 7 do STJ e ii) prejudicialidade da análise da divergência jurisprudencial. O agravante, contudo, não impugnou especificamente nenhum dos dois fundamentos, limitando-se a reafirmar os argumentos do seu Recurso Especial. Dessa maneira, é aplicável por analogia a Súmula 182/STJ, que dispõe ser "inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". Nesse sentido: AgInt no REsp 1.881.152/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 28/10/2020, e AgInt no AREsp 1.751.773/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 18/12/2020. São insuficientes para considerar como impugnação aos fundamentos da decisão que inadmite o Recurso Especial na origem: meras alegações genéricas sobre as razões que levaram à negativa de seguimento;combate genérico e não específico;e simples menção a normas infraconstitucionais, feita de maneira esparsa e assistemática no corpo das razões do Agravo em Recurso Especial. Incumbe à parte, no Agravo em Recurso Especial, atacar os fundamentos da decisão que negou seguimento ao recurso na origem. Não o fazendo, é correta a decisão que não conhece do Agravo nos próprios autos. Desse modo, o Agravo não é apto a infirmar os fundamentos da decisão denegatória de origem. Nos termos do art. 932, inciso III, do CPC e do art. 253, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno desta Corte, não se conhecerá do Agravo em Recurso Especial que "não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida". Conforme já assentado pela Corte Especial do STJ, a decisão de inadmissibilidade do Recurso Especial não é formada por capítulos autônomos, mas por um único dispositivo, o que exige que a parte agravante impugne todos os fundamentos da decisão que, na origem, inadmitiu o Recurso especial(EAREsp 746.775/PR, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ Acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe de 30/11/2018). Ainda que, em tese, superado esse óbice, melhor sorte não socorre ao recorrente. Ao decidir a controvérsia, a Corte de origem assim consignou (fl. 44, e-STJ): No entanto, conforme destacado pelo Estado, em suas razões recursais, a empresa autora não trouxe elementos aptos a comprovar que a tributação levada a efeito pelo Fisco Estadual incidiu sobre materiais destinados ao desenvolvimento da atividade de construção civil. Isso porque, da leitura do contrato social da empresa, bem como dos demais registros acostados pela autora, é possível verificar que, além das atividades relacionadas à construção civil, a apelada atua no comércio varejista e atacadista de material asfáltico e materiais de construção em geral, atividades que a colocam na condição de contribuinte de ICMS, portanto. Assim, em se tratando de empresa com atividade mista, competia à autora o ônus de trazer aos autos outros elementos - como notas fiscais, contratos e afins - a comprovar a real destinação das mercadorias cuja operação foi objeto da tributação questionada no presente feito. Para acolher a tese do recorrente - de que foi produzida prova de que a aquisição dos insumos foi feita para serem utilizados nas suas obras de construção civil - faz-se necessário adentrar no exame do acervo probatório dos autos, o que não é possível em sede de Recurso Especial, em razão do óbice da Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Nesse sentido (grifamos): TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA, NO TOCANTE À EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS, EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIA, EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO, POR PRESTADORA DE SERVIÇOS DE CONCRETAGEM. HIPÓTESE EM QUE O TRIBUNAL DE ORIGEM CONCLUIU QUE A PARTE AUTORA NÃO PRODUZIU PROVA DE SUAS ALEGAÇÕES. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL, NO QUAL HOUVE ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 2º, 3º E 4º DA LEI COMPLEMENTAR 87/96, POR INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 283 E 284 DO STF E 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (..) IV. Ademais, considerando-se que o Tribunal de origem - soberano na análise das provas produzidas no processo - concluiu que, "sem a comprovação da existência do direito alegado pela autora, torna-se imperiosa a reforma da sentença recorrida, com a rejeição da pretensão inicial formulada", a adoção de conclusão diversa demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável, em sede de Recurso Especial, nos termos da Súmula 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"). V. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1.225.128/MS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/5/2018) TRIBUTÁRIO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL DEVIDA AO ESTADO DESTINATÁRIO. BENS ADQUIRIDOS POR EMPRESA CONTRIBUINTE AO ICMS, NA CONDIÇÃO DE CONSUMIDORA FINAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DEVIDA. (..) ENTENDIMENTO FIXADO NA ORIGEM COM BASE NO CONTEXTO FÁTICO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. (..) 2. A Corte de origem entendeu, com base nas provas e no contrato social juntos aos autos, que a agravada é contribuinte do ICMS e, portanto, é legítima a cobrança do diferencial de alíquota dos bens adquiridos de outros Estados da Federação, na condição de consumidora final. Entendimento contrário demandaria a incursão no contexto fático dos autos impossível nesta Corte ante o óbice da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 779.207/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10/12/2015) Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, condeno o recorrente ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor total da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015. Pelo exposto, não conheço do Agravo em Recurso Especial.