RMS 65942 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso em mandado de segurança interposto por Marcia Paladini dos Santos contra acórdão proferido pelo TJPR, assim ementado (fls. 609): MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO COM PEDIDO DE LIMINAR. CONCURSO PÚBLICO PARA TÉCNICA DE ENFERMAGEM. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CERTAME VIGENTE. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PRETERIÇÃO (TEMA Nº 784, STF, RE Nº 837311/PI). AUSÊNCIA DE INOBSERVÃNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO NA NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. CONTRATAÇÃO FRENTE À PANDEMIA DACOVID-19. CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ARTIGO 2º, I E II, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 108/2005. CHAMAMENTO PÚBLICO PARA SUPRIR SITUAÇÕES DE URGÊNCIA E EMERGÊNCIA EM HOSPITAL PÚBLICO. NATUREZA E OBJETIVOS DIVERSOS DOS REFERENTES AO CARGO EFETIVO. AUSÊNCIA DE DIREITOLÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. Em suas razões, a recorrente aduz ter havido violação ao seu direito público subjetivo de nomeação, na medida em que, diante de sucessivos editais de ampliação de vagas originárias, passou a figurar dentro do número de vagas previsto no edital para o cargo de Agente Universitário Nível Superior e Médio, função Técnico em Enfermagem, tendo, inclusive, sido convocada para o aceite de vaga. Todavia, anuncia quea impetrada vem realizando contratações temporárias durante a validade do certame, antes mesmo do período da pandemia pelo vírus Covid-19, em preterição dos candidatos aprovados. Assevera, ainda, que, de acordo com o Enunciado n. 21 do TJPR, "a nomeação aos aprovados em concurso público deve ocorrer até o término do prazo de validade do concurso e NÃO depois de expirado o prazo" (fls. 638), bem como que"a discricionariedade vinculada a que se aduz não deve ser dimensionada, apenas, pelos parâmetros de oportunidade e conveniência de agir do administrador, mas deve basear-se no dever de boa-fé da Administração Pública, além de pautar-se por um incondicional respeito aos direitos fundamentais" (fl. 639) O MPF opinou pelo provimento do recurso, nos termos da seguinte ementa (fls. 675): RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICA DE ENFERMAGEM. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CERTAME VIGENTE ATÉ 15/04/2021. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFISSIONAIS PARA ATUAR NA MESMA ÁREA OBJETO DO CONCURSO. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PARECER NO SENTIDO DO PROVIMENTODO RECURSO. É o relatório. A jurisprudência desta Corte, seguindo orientação do STF,é firme no sentido de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público possuem direito subjetivo à nomeação, o que deve ocorrer até o prazo final de validade do concurso, salvo situações excepcionais devidamente motivadas. É o que se extrai dos seguintes precedentes: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS. MOMENTO DE NOMEAÇÃO DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICA O TEMA 161/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação dentro do prazo de validade do certame (Tema 161/STF). 2. Consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada. 3. Na espécie, o acórdão proferido por este Sodalício está em consonância com a jurisprudência firmada pelo Pretório Excelso, segundo a qual "dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação" (RE 598.099. Tribunal Pleno. Rel. Min. Gilmar Mendes.Publicado em 3.10.2011). 4. Agravo interno não provido(AgInt no RE no AgInt no RMS 62.583/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Corte Especial,DJe 07/12/2020). AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS. MOMENTO DA NOMEAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO, DESDE QUE RESPEITADA A VALIDADE DO CONCURSO.DECISÃO AGRAVADA QUE APLICA O TEMA 161/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação (Tema 161/STF). 2. A Administração Pública tem a discricionariedade para prover o cargo, desde que realizado dentro do período de validade do concurso. 3. Agravo interno não provido(AgInt no RE no AgInt no RMS 62.013/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, DJe 19/11/2020) PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS.PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO. NOMEAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, enquanto não expirado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado, ainda que dentro do número de vagas, possui mera expectativa de direito à nomeação, dependente do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo se comprovada preterição, o que não ocorreu nos autos. Precedentes: AgInt no RMS 62.111/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 4/5/2020; AgInt no RMS 61.912/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 12/3/2020; RMS 61.240/RN, Rel. Min. Hermana Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/10/2019; RMS 52.435/MG, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/10/2017; AgInt no RMS 61.560/MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 12/12/2019. 2. Agravo interno não provido(AgInt no RMS 63.207/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 23/09/2020) AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SUFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 339/STF. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DOS LIMITES DA COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 660/STF. INAFASTABILIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ÓBICE PROCESSUAL INTRANSPONÍVEL. MATÉRIA DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL.AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 895/STF. CONCURSO PÚBLICO.DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 784/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, reafirmada no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do AI-RG-QO 791.292/PE, a teor do disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal, as decisões judiciais devem ser motivadas, ainda que de forma sucinta, não se exigindo o exame pormenorizado de cada alegação ou prova trazida pelas partes, tampouco que sejam corretos os seus fundamentos (Tema 339/STF). 2. É uníssona a jurisprudência da Corte Suprema no sentido de que a questão da suposta afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites da coisa julgada, se dependente de prévia violação de normas infraconstitucionais, configura ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, não tendo repercussão geral (ARE 748.371 RG/MT - Tema 660/STF). 3. O Pretório Excelso, por ocasião do julgamento do RE 956.302 RG/GO, concluiu que a questão da ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, quando há óbice processual intransponível ao exame de mérito, ofensa indireta à Constituição ou análise de matéria fática, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral (Tema 895/STF). 4. No julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge "quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital", "quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação" ou "quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração" (Tema 784/STF). 5. Agravo interno não provido(AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 47.525/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, DJe 13/12/2019) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.APLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE COMBATE A FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS DO ACÓRDÃO. APLICAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA N. 283/STF. CONCURSO PÚBLICO.APROVAÇÃO DENTRO DAS VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO AINDA NÃO EXPIRADO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART.1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - A falta de combate a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido justifica a aplicação, por analogia, da Súmula n.283 do Supremo Tribunal Federal. III - Enquanto não expirado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado, ainda que dentro do número de vagas, possui mera expectativa de direito à nomeação, dependente do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. Precedentes. IV - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido(AgInt no RMS 59.450/RN, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 14/08/2019) MANDADO DE SEGURANÇA. DESISTÊNCIA QUE RECUSA DE NOMEAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. SÚMULA N. 7/STJ. VIOLAÇÃO DA LRF. SÚMULA N. 284/STF. I - O Plenário do STF, no julgamento do RE n. 598.099/MS, sob o regime de repercussão geral, nos termos do voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes, reconheceu, ao candidato aprovado dentro do número de vagas ofertado em edital de concurso público, o direito público subjetivo à nomeação, não podendo, a administração pública dispor desse direito. No entanto, na mesma assentada, ressalvou que não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da administração pública de nomear novos servidores, quais sejam, superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade. II - A recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas (considerando a desistência de candidato mais bem colocado) deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. III - O Tribunal a quo, com lastro no conjunto probatório constante dos autos, decidiu que não ficou devidamente demonstrada a existência de qualquer situação excepcional a viabilizar a não convocação de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas. Dessa forma, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese a Súmula n. 7/STJ. IV - No acórdão recorrido, não foi analisado o conteúdo do art. 59, § 1º, I, do LRF, nem foram opostos embargos de declaração para tal fim, pelo que carece o recurso do indispensável requisito do prequestionamento. Incidência dos Enunciados Sumulares n. 282 e 356 do STF. V - Ademais, fato de existir um alerta por parte do Tribunal de Contas em relação à proximidade do limite prudencial da LRF para os gastos do Poder Executivo com pessoal e encargos não configura, por si só, os quatro requisitos necessários, estabelecidos no recurso extraordinário suprarreferido. VI - Recurso especial não conhecido(REsp 1.770.399/RO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 27/03/2019). No caso dos autos, constata-se que a recorrente foi aprovado na 8ª colocação, fora das 6 (seis) vagas inicialmente previstas no edital. Todavia, posteriormente, o número de vagas foi ampliado para o total de 20 (vinte) (Editais 076/2017 e 089/2017), fazendo com que a recorrente passasse a a integrar as vagas disponíveis, tendo, inclusive, sido convocada para aceite de vaga e realização de exames pré-admissionais, nos quais foi considerada apta. Verifica-se, ainda,que a validade do certame se encerrou recentemente, em 15.5.2021, sem possibilidade de nova prorrogação, e a Administração não procedeu a nomeação e posse da candidata. Assim, considerando que a recorrente restou aprovada dentro do número de vagas previstas nos editais, bem como que a validade do certame já se encerrou, é de se reconhecer o alegado direito líquido e certa da recorrente a imediata nomeação, nos termos da jurisprudência supra mencionada. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para conceder o mandado de segurança e determinar a nomeação darecorrente ao cargo em questão, cuja vaga já está reservada desde a liminar concedida na origem. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. VALIDADE DO CERTAME ENCERRADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.