RMS 61081 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da CORTE ESPECIAL do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Francisco Falcão, Nancy Andrighi, Laurita Vaz, João Otávio de Noronha, Maria Thereza de Assis Moura, Herman Benjamin, Og Fernandes, Luis Felipe Salomão, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Raul Araújo e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Humberto Martins. EMENTA AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATAAPROVADAFORA DO NÚMERODEVAGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICA O TEMA 784/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No julgamentodoRE n. 837.311 RG/PI, sob o regime da repercussão geral,o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público existe quando: 1) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2) quando houver preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação; ou 3)quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração (Tema 784/STF). 2. Na espécie, o acórdão proferido por este Sodalício está em consonância com a jurisprudência firmada pelo Pretório Excelso,razão pela qual a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário deve ser mantida. 3. Agravo interno não provido.

RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto por ÉRICA VANESSA MATOS DE ABREU contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, assim ementada (e-STJ fl. 1.229): RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE.TEMA 784/STF. SEGUIMENTO NEGADO. A agravante sustentaa inaplicabilidade doTema784/STF à espécie, bemcomo reitera asalegadasviolaçõesdo art. 37, incisos II e IV, da Carta Magna, os quais versam sobre convocação e investidura em cargo público. Aduz que a prática doEstado de Alagoas, ao preterir candidatos aprovados em cargos públicos efetivos e dar preferência a contratações temporárias, implica"contratações sucessivas, injustificadas, para serviços ordinários permanentes, sendo, portanto, ilegais, o que, indubitavelmente, demonstra a necessidade do Poder Público em nomear àqueles figurantes do cadastro de reserva vigente à época, e assim, a inequívoca preterição da recorrente" (e-STJ fl. 1.256). Foram apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 1.264-1.267). É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATAAPROVADAFORA DO NÚMERODEVAGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICA O TEMA 784/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No julgamentodoRE n. 837.311 RG/PI, sob o regime da repercussão geral,o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público existe quando: 1) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2) quando houver preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação; ou 3)quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração (Tema 784/STF). 2. Na espécie, o acórdão proferido por este Sodalício está em consonância com a jurisprudência firmada pelo Pretório Excelso,razão pela qual a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário deve ser mantida. 3. Agravo interno não provido. VOTO Inicialmente, tendo em vista que a decisão impugnada foi publicada em 03 de março de 2021 (e-STJ fl. 1.235), cumpre atestar a tempestividade da insurgência, pois interposta no dia 23 de março de 2021 (e-STJ fl. 1.259), ou seja, dentro do prazo recursal. Não obstante as razões declinadas pelaagravante, a decisão monocrática deve ser mantida. Isso porque, ao julgar o RE n. 837.311 RG/PI, sob o regime da repercussão geral,o Supremo Tribunal Federal fixou as seguintes teses (Tema 784/STF): O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Confira-se, por oportuno, a ementa do julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) No caso dos autos, ao examinar a controvérsia, esta Corte Superior de Justiça assim se manifestou: A pretensão recursal não merece êxito, na medida em que a parte interessada não trouxe argumentos aptos à alteração do posicionamento anteriormente firmado. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 837.311/PI, da relatoria do Min. Luiz Fux, sob o rito da repercussão geral, decidiu a matéria atinente à " .. existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame". Naquela oportunidade, o Pretório Excelso fixou a seguinte tese (Tema 784/STF): .. Outrossim, o STJ consolidou o entendimento de que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende a necessidadestransitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Como se verifica, o aresto recorrido está em consonância com a orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito de repercussão geral, e, no caso, deixou a agravante de comprovar os requisitos que, conforme a Corte Maior, permitiriam convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. De acordo com o consignado na decisão agravada, a insurgente, aprovada fora do número de vagas previsto no edital do concurso público em análise, não comprovou a mencionada preterição por meio de contratações precárias nem o surgimento de novas vagas. Isso porque não houve prova de que as contratações precárias suscitadas pela interessada tenham sido destinadas a cargos vagos. O fato de ocorrerem contratações temporárias não comprova que essas designações foram destinadas a cargos efetivos. Ademais, ao contrário do que sustenta a agravante, além da preterição arbitrária, como já exposto à exaustão, é fundamental a comprovação da existência de vagas efetivas, sendo insuficiente a demonstração de contratações de servidores temporários. A agravante não se desincumbiu de tal mister, sendo que não se constata das folhas por ela referidas (e-STJ, fls. 373-376) a alegada existência de vagas, uma vez que o conteúdo nelas disposto nada tem a ver com o assunto em tela. Verifica-se, assim, que o acórdão proferido por este Sodalício está em consonância com a jurisprudência firmada pelo Pretório Excelso, não havendo falar em direito subjetivo darecorrente à nomeação em cargo público. Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo interno. É o voto.