AREsp 2598795 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por FLAVIO ROBERTO CARVALHO GOMES em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS, assim ementado (e-STJ, fls. 502 - 513): "APELAÇÃO CRIMINAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. AMEAÇA. INVASÃO DOMICILIAR NÃO CONFIGURADA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. RESTITUIÇÃO DA ARMA DE FOGO APREENDIDA. INCOMPORTABILIDADE. 1. Não há se falar em invasão domiciliar se os policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante agiram após receberem denúncia de que o acusado estava realizando disparos de arma de fogo em lugar habitado logo após ameaçar vizinhos. 2. A ausência de apreensão dos cartuchos ou projéteis deflagrados pode ser suprida com a oitiva de testemunhas, sob o crivo do contraditório, que evidenciaram a realização de disparos de arma de fogo em lugar habitado. Além disso, restou demonstrado que pouco antes o acusado havia prometido disparar contra os vizinhos, visando impeli-los a diminuir o som automotivo ligado em frente à sua residência. Assim, verifica-se que a prova é suficiente para a condenação pelos crimes de disparo de arma de fogo e ameaça. 3.Ainda que apresentado registro da arma de fogo apreendida, seu uso em desconformidade com a Lei nº 10.826/2003 implica no seu perdimento em favor da União e consequente encaminhamento para o Comando do Exército para destruição ou doação, conforme disciplina o art. 25 do referido diploma legal. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO" Os embargos infringentes foram desprovidos, nos termos da seguinte ementa (e-STJ, fls. 611 - 618): "EMBARGOS INFRINGENTES. SENTENÇA PENAL DESFAVORÁVEL. RECURSO APELATÓRIO. PRESERVAÇÃO DO DECRETO ADVERSO. ACÓRDÃO ADOTADO POR MAIORIA DE VOTOS. DIVERGÊNCIA SOBRE A ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE DISPARO DE ARMA DE FOGO. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE COMPROVADA. PREVALÊNCIA DA POSIÇÃO MAJORITÁRIA. Comprovadas a materialidade e a autoria do crime de disparo de arma de fogo, tipificado pelo art. 15, da Lei nº 10.826/03, pelos elementos probatórios feridos nos autos da ação penal, incutindo a certeza plena do comportamento delituoso, não prospera o objetivo absolutório da imputação contra o processado, ao contraste coma prova produzida em função da instrução processual. EMBARGOS INFRINGENTES DESPROVIDOS." Em suas razões de recurso especial, o recorrente sustenta violação dos artigos 147, 155, 167, 386, VII, 564, IV, todos do Código de Processo Penal e do art. 226 do Código Penal Militar, argumentando, para tanto, que (i) o recorrente foi condenado pelo crime de disparo de arma de fogo sem a necessária comprovação da materialidade do delito por exame pericial; (ii) não há elementos suficientes para sustentar a condenação por ameaça, considerando que uma das supostas vítimas sequer se sentiu ameaçada e o comportamento do recorrente não indicou intenção dolosa e (iii) o ingresso dos policiais na residência do recorrente configurou violação de domicílio, comprometendo, portanto, a legalidade da prova obtida. Com contrarrazões (e-STJ, fls. 688 - 696), o recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 701 - 704), ao que se seguiu a interposição de agravo. Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo desprovimento do agravo (e-STJ, fls. 743 - 747). É o relatório. Decido. O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. Conforme o entendimento firmado na Súmula 355/STF, que se aplica tanto ao recurso extraordinário quanto ao recurso especial, nos casos de embargos infringentes parciais, torna-se intempestivo o recurso interposto após o julgamento dos embargos, no que diz respeito à parte da decisão embargada que não foi objeto de devolução. No presente caso, ao julgar o apelo do ora agravante, a divergência instaurada no âmbito do tribunal de origem limitou-se, exclusivamente, à comprovação da materialidade do crime de disparo de arma de fogo, em razão da ausência do exame de corpo de delito. Contra a parte majoritária do acórdão a defesa interpôs Embargos Infringentes, no qual objetivava a prevalência do voto minoritário quanto ao ponto discordante. Segundo os autos, o acórdão que acolheu os embargos de declaração, a fim de determinar a juntada do voto divergente, com nova publicação do acórdão, foi publicado em 26/1/2023 (e-STJ, fls. 552) e a interposição do recurso especial se deu somente em 14/2/2024 (e-STJ, fls. 665 - 678), ultrapassando, portanto, o prazo de 15 dias corridos estabelecido para sua apresentação. A corroborar: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÂNSITO. EMBARGOS INFRINGENTES PARCIAIS. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. SÚMULAS 354 E 355 DO STF. PRAZOS PROCESSUAIS PENAIS CONTÍNUOS E PEREMPTÓRIOS. INTEMPESTIVIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVA DA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - No caso, caberia à parte interessada, após a publicação do julgado proferido em Embargos de Declaração na Apelação Criminal, o que ocorreu em 20.07.2020 (fl. 1.861), no prazo legal, interpor o cabível Recurso Especial contra a parte unânime do decisum, sob pena de configurar-se a preclusão temporal. II - Vale destacar que não obstante seja necessária a extinção das vias recursais ordinárias para o conhecimento dos recursos excepcionais - ao teor das Súmulas 207/STJ e 281/STF -, isso não desobriga à parte de interpor, concomitantemente ao infringentes, o cabível Recurso Especial contra a parte unânime do acórdão apelatório. A corroborar esse entendimento é a 355/STF: "Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida". É exatamente nesse sentido que dispõe a Súmula 354/STF: "Em caso de embargos infringentes parciais, é definitiva a parte da decisão embargada em que não houve divergência na votação". Precedente. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 1.912.195/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 16/12/2021.) "PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR. ARTIGOS 155, § 4º, II, E 298, CAPUT , DO CÓDIGO PENAL - CP. COMPETÊNCIA. NULIDADES. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. SÚMULAS N. 284 E N. 355 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 59 DO CP. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE DA AGENTE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DOS CRIMES. MAIOR GRAVIDADE DO DELITO. ELEMENTOS CONCRETOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVISÃO DA REPRIMENDA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REGIME FECHADO. IMPOSIÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacificou-se no sentido de que a redação dada pela Lei 10.352/2001 a seu artigo 498 não tinha aplicação no âmbito do processo penal, motivo pelo qual sempre imperou os ditames da súmula 355 da Excelsa Corte: "Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida." Tal conclusão quedou-se reforçada pela edição do vigente Codex Processual Civil, o qual, diferentemente do revogado estatuto e do Código de Processo Penal, sequer prevê expressamente os Embargos Infringentes como modalidade recursal" (AgRg no AREsp n. 1.363.426/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 18/12/2020). 1.1 Na presente hipótese, quanto à violação aos arts. 78, inciso IV, 384, 157, 158 e 236 do Código de Processo Penal - CPP, inafastável a incidência das Súmulas n. 284 e n. 355/STF, porquanto os temas não se relacionam com a matéria decidida no acórdão dos Embargos Infringentes. 2. Esta Corte tem entendido que a dosimetria da pena só pode ser reexaminada em recurso especial quando se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou ilegalidade. Diante da inexistência de um critério legal matemático para exasperação da pena-base, admite-se certa discricionariedade do julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato criminoso, de modo que a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. Precedentes. 2.1. Pena-base exasperada em razão da maior reprovabilidade da conduta (culpabilidade, circunstâncias e consequências dos crimes), evidenciada pelo furto praticado por vários anos, a alta quantia/prejuízo (cerca de 13,5 milhões de reais) e a apresentação de documento falso perante o Poder Judiciário visando prejudicar uma das partes, o que demandou maior tempo de serviço para os serventuários da Justiça. Trata-se de fundamentação idônea, baseada em elementos concretos não inerentes ao tipo penal, cuja avaliação está situada no campo da discricionariedade do julgador. Compreensão diversa que esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte. 3. "De acordo os §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, tendo em vista a pena estabelecida, as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a primariedade do réu, o regime inicial para cumprimento de pena é o fechado" (AgRg no HC n. 612.097/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 2/3/2021). 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.157.044/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.) "PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 E DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. SÚMULAS N. 284 E N. 355 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. DESCABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacificou-se no sentido de que a redação dada pela Lei 10.352/2001 a seu artigo 498 não tinha aplicação no âmbito do processo penal, motivo pelo qual sempre imperou os ditames da súmula 355 da Excelsa Corte: "Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida." Tal conclusão quedou-se reforçada pela edição do vigente Codex Processual Civil, o qual, diferentemente do revogado estatuto e do Código de Processo Penal, sequer prevê expressamente os Embargos Infringentes como modalidade recursal" (AgRg no AREsp n. 1.363.426/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 18/12/2020). 1.1 Na presente hipótese, quanto à violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e ao dissídio jurisprudencial, inafastável a incidência das Súmulas n. 284 e n. 355/STF, porquanto o tema não se relaciona com a matéria decidida no acórdão dos Embargos Infringentes. 2. "Nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante, não se prestando como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade" (AgRg no AREsp 1389936/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/3/2019, DJe de 29/3/2019). 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.100.855/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 2/5/2023.) Todavia, verifico a ocorrência de ilegalidade flagrante apta a ensejar a concessão de habeas corpus de ofício. Nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal, "quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado." Com efeito, o crime previsto no art. 15 da Lei nº 10.826/03 deixa vestígios, seja por meio do fragmento descartado do projétil, ou mesmo pelos resquícios de pólvora que repousam sobre o corpo do agente, razão pela qual a autoridade policial, logo após o cometimento da infração, deveria ter realizado perícia no local dos fatos para coletar elementos técnicos aptos a materialidade do delito em apreço, o que não foi feito. No caso em análise, a ausência de apreensão dos cartuchos ou projéteis levanta dúvida relevante quanto à ocorrência do fato narrado na denúncia. Conforme destacou o voto divergente: "as circunstâncias em que o réu foi preso, pouco tempo depois de supostamente ter efetuado os disparos, permitiriam sim que a prova pericial sumária encontrasse eventuais vestígios dos disparos .. o laudo pericial que atestou que a arma apreendida estava em condições de disparo é circunstancial, já que não comprova que os disparos, de fato, ocorreram, mas apenas que arma tinha condições para tal .. substituído o laudo de corpo de delito pela prova oral, novamente há dúvida quanto à ocorrência dos disparos, já que as únicas testemunhas (os policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante) não presenciaram os disparos; tampouco a vítima, a queal, quando ouvida em Juízo, disse apenas ter ouvido os disparos, sem ter visto, efetivamente, que o réu os tenha feito." (e-STJ, fls. 548 - 549) Sobre a exceção do art. 167 do CPP, não há qualquer notícia nos autos de que os vestígios tenham desaparecido, o que sugere uma possível desídia por parte dos agentes policiais ao não recolherem as evidências necessárias para a comprovação do crime. Ilustrativamente: "HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARTEFATO NÃO APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFERIR QUAL O TIPO DE ARMAMENTO UTILIZADO. AUSÊNCIA DE UM DOS ELEMENTOS COMPONENTES DA DESCRIÇÃO TÍPICA DO ART. 14 DA LEI N. 10.826/03. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Embora a via do habeas corpus não comporte análise valorativa acerca do conjunto probatório produzido no curso da instrução criminal, a hipótese retratada nos autos se restringe a perquirir a validade das provas utilizadas na fundamentação do édito repressivo objurgado, procedimento que não encontra óbice no seio do remédio constitucional. Precedentes. 2. Os delitos previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei nº 10.826/06 exigem a diferenciação dos tipos de armamento para a sua configuração, isto é, se de uso permitido ou de uso restrito, revelando-se imprescindível a apreensão da arma de fogo para averiguar se o fato descrito na exordial se subsume ao tipo penal indicado na capitulação legal. 3. Para os mencionados crimes, não há como a prova testemunhal, por si só, suprir a ausência de apreensão do armamento, tendo em vista que a análise das características das armas de fogo, que as diferenciam em categorias distintas - de uso permitido ou uso restrito - exige conhecimento técnico. 4. Na hipótese dos autos, não havendo apreensão da arma de fogo que o paciente supostamente portava no dia da prática delitiva - objeto material do crime em apreço -, não se vislumbra que estejam presentes todos os elementos componentes da descrição típica do art. 14 da Lei nº 10.826/03, tampouco comprovada a materialidade do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, não sendo permitida a presunção de que se tratava de um artefato dotado destas características, em respeito ao princípio da estrita legalidade que vige no Direito Penal pátrio. DISPARO DE ARMA DE FOGO. CRIME QUE DEIXA VESTÍGIOS. AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO. ART. 158 DO CPP. PROVA TESTEMUNHAL QUE POR SI SÓ NÃO SUPRE O EXAME PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADADE DOS DELITOS. ABSOLVIÇÃO. ART. 396, INCISO II, CPP. ORDEM CONCEDIDA. 1. É certo que o crime previsto no art. 15 da Lei nº 10.826/03 deixa vestígios, seja por meio do fragmento descartado do projétil, ou mesmo pelos resquícios de pólvora que repousam sobre o corpo do agente, razão pela qual a autoridade policial, logo após o cometimento da infração, deveria ter realizado perícia no local dos fatos para coletar elementos técnicos aptos a comprovar a materialidade do delito em apreço, o que não foi determinado pelo condutor do inquérito policial. 2. Além da arma de fogo não ter sido apreendida - cuja perícia possibilitaria a verificação se houve um disparo naquele momento -, as medidas básicas essenciais à comprovação da materialidade do delito não foram observadas pela autoridade policial, ônus que lhe cabia, razão pela qual não se vislumbra a existência de um conjunto probatório apto a sustentar a condenação do paciente pelo delito de disparo de arma de fogo. 3. Ordem concedida para absolver o paciente, nos autos da Ação Penal nº 2006.029.003506-6, da Vara Criminal da comarca de Magé/RJ, dos delitos previstos nos arts. 14 e 15 da Lei nº 10.826/03, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal." (HC n. 186.871/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/5/2011, DJe de 1/6/2011.) Por fim, não se deve presumir que os cartuchos foram ocultados ou que a prova testemunhal, especialmente quando não há testemunhas oculares dos disparos, seja suficiente para suprir a falta do exame de corpo de delito, devendo a dúvida militar em favor do réu. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Consoante o art. 654, § 2º, do CPP, concedo habeas corpus, de ofício, para absolver o agravante do delito previsto no art. 15 da Lei 10.826/2003. Publique-se. Intimem-se. EMENTA