AREsp 1909012 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Agravo contra inadmissão de Recurso Especial (art. 105, III, "a" e "c", da CF) interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado deSão Paulo assim ementado: AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DISPENSA DE LICITAÇÃO -Contratação de empresa pela Prefeitura Municipal de Nantes para realização de concurso público - Contrato de prestação de serviços com a empresa que deveria realizar o processo seletivo, mediante contrapartida no valor de R$ 7.500, 00, além do repasse de todas as verbas recebidas a título de taxa de inscrição - O Prefeito do Município entendeu que se trataria de hipótese de dispensa de licitação, prevista no art. 24, inciso II, da lei de Licitações, haja vista que o valor do contrato seria inferior a RS 8.000,00 Valor arrecadado a título de laxa de inscrição que deve ser considerado para fixação do valor do contrato - Hipótese de inocorrência de dispensa de licitação - Ausentes as causas de dispensa ou inexigibilidade de licitação - Violação dos princípios que regem a Administração - Configurados os atos de Improbidade administrativa previsto no artigo 11 da Lei nº 8.429192 - Precedentes desta Corte e do C. STJ Sentença reformada Recurso parcialmente provido. Os Embargos de Declaração foram acolhidos sem efeitos modificativos, nos termos da seguinte ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Alegação de que o acórdão embargado apresenta omissão - Acórdão que não se pronunciou sobre as alegações de inaplicabilidade da LIA aos Prefeitos e da imprescindibilidade de formação de litisconsórcio necessário - Omissão reconhecida e suprida Afastadas as teses de inaplicabilidade da LIA aos Prefeitos e da imprescindibilidade de formação de litisconsórcio necessário alegadas em contrarrazões Embargos acolhidos, sem efeito modificafivo. A parte recorrente alega que houve violação doart. 24, II, da Lei 8.666/1993;dos arts. 114 e 485, VI, 489 e 1.022 do CPC/2015; e dos arts. 11 e 12, parágrafo único,da Lei 8.429/1992. Afirma: O v. cresto recorrido imputou responsabilidade objetiva por ato de improbidade ao Recorrente, em nítida violação ao dispositivo legal supracitado. (..) Ou seja, o v. acórdão recorrido em nenhum momento apontou a existência de dolo por parte do Recorrente e demais interessados. Não obstante a ausência do elemento subjetivo, o v. aresto afirmou que bastaria a simples violação à norma para a configuração do tipo legal previsto na Lei de Improbidade Administrativa, in verbis: (..) Foram apresentadas contrarrazões (fls. 1.235-1.242, e-STJ). O recurso foi inadmitido na origem, o que deu ensejo à interposição do presente Agravo. O Ministério Público emitiu parecer assim ementado: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA 182/STF. REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ.- Parecer pelo desprovimento do agravo em recurso especial. É o relatório. Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 30.8.2021. Trata-se na origemde Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra o ora agravante,objetivando o reconhecimento da prática de ato de improbidade violador de princípios administrativos e que causou prejuízo ao Erário. O Tribunal de origem reformou a sentença, que tinha julgado o pedido improcedente, nos seguintes termos: A argumentação de que a licitação foi dispensada porque não haveria dispêndio para os cofres públicos com a realização do concurso não se sustenta. A remuneração da empresa contratada, conforme a avença, se daria com o recebimento direto, por esta, das taxas de inscrição dos candidatos, receita a que o Município abriu mão ao passar, integralmente, a corre INVAR. É que, nestas circunstâncias, o valor da contratação é aquele auferido pela empresa contratada, por intermédio do recebimento das inscrições dos candidatos. E o valor, ao final recebido pela empresa corré, foi de R$12.310,00 bem superior ao patamar que autoriza, na espécie, a dispensa da licitação. " O volume de arrecadação das taxas de inscrição deve compor o montante da contratação, para a escolha da forma de licitação. Está evidente uma escolha de empresa privada para que tivesse acesso a uma contratação remunerada em valores superiores ao patamar mínimo, em que exigida o processo licitatório. A hipótese não se insere entre as causas de dispensa ou inexigibilidade de licitação, restando violados os artigos 37 da Constituição Federal e 23, inciso II da Lei n0 8.666/93. Ora, é certo que a atividade administrativa deve se pautar pela estrita legalidade restando claro terem atuado os apelados em total afronta aos dispositivos acima citados. O gestor público administra interesse alheio, devendo prestar contas de seus atos para a população. Comete ato de improbidade administrativa o agente público que pratica ato contrário às normas da moral, à lei e aosbons costumes, ou seja, aquele ato que indica falta de honradez e de retidão de conduta no modo de proceder perante a Administração Pública. Portanto, não há necessidade de se provar a má-fé que dos apelados ou, necessariamente, prejuízos aos cofres públicos. Os artigos 90, 10 e 11, da Lei no 8.429/92 classificam os atos de improbidade administrativa de formas distintas, em atos que importam em enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao erário e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública. Assim, violados os princípios que regem a Administração, restaram configurados os atos de Improbidade administrativa previstos no artigo 11 da Lei nº 8.429/92. No caso de falta de licitações ou licitações irregulares, é favorecido o terceiro justamente pela ausência do procedimento legal necessário, passando a receber valores públicos sem se expor a um certame cercado de legalidade onde poderia sair derrotado. De outro ângulo, contratações ou licitações fora da legalidade implicam em impedimento de aferição, pela Administração, respeito do melhor preço, da melhor técnica ou do melhor produto. E também não é o caso de discutir se integram verbas públicas as taxas de inscrição pagas diretamente à empresa contratada. A questão é que as verbas contidas nas taxas de inscrição, em que pese não sejam públicas, seriam receitas a ingressar ao património da Municipalidade, ou seja, representam o valor da própria contratação. (..) Nesse mesmo sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou afirmando que a simples violação aos princípios administrativos, independente de qualquer dano ao erário ou da existência de dolo, já configura a improbidade prevista no artigo 11, da Lei nº 8.429/92: (..) Assim, a improbidade administrativa está demonstrada, pois a contratação foi firmada com dispensa indevida de procedimento licitatório, uma vez que o valor arrecadado ultrapassa R$ 8.000,00. Configurado o ato de improbidade por violação aos princípios administrativos e deveres do administrador público, estão os infratores sujeitos às sanções previstas no artigo 12, inciso III da Lei nº 8.429/92. A irresignação não merece prosperar. Inicialmente, a parte sustenta que os arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 foramviolados, mas deixa de apontar, de forma clara, os vícios em que teria incorrido o acórdão impugnado. Assim, é inviável o conhecimento do Recurso Especial nesse ponto, ante o óbice da Súmula 284/STF. Cito precedentes: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA PARTE AGRAVANTE. 1. A alegação de afronta ao artigo 535 do CPC/73 (correspondente ao artigo 1.022 do CPC/15) se deu de forma genérica, circunstância impeditiva do conhecimento do recurso especial, no ponto, pela deficiência na fundamentação. Aplicação da Súmula 284 do STF, por analogia. 2. Não há óbice à conversão da liquidação de sentença coletiva em ação ordinária, notadamente porque a liquidação foi frustrada em razão da superveniência de entendimento do próprio STJ, que, tendo fixado o prazo prescricional para o ajuizamento de ação coletiva em cinco anos, impediu a formação de título executivo. Embora os precedentes de reconversão de procedimento se apresentem em sentido inverso, possibilitando a alteração do procedimento ordinário em liquidação, a tese firmada sobre a temática se aplica ao caso em apreço, pelo que se tem reconhecido o entendimento dominante sobre o tema, na forma da Súmula 568 do STJ. 3. Agravo interno desprovido.(AgInt no AREsp 955.728/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 3.10.2019) No caso dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem, à luz das provas dos autos, concluiu pela tipicidade da conduta e o desrespeito aos princípios da Administração Pública. Assim, é evidente que, para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7 desta Corte: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial." Esclareço que,consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico" (REsp 951.389/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4.5.2011); e"os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8.429/92, dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente" (AgInt no AREsp 271.755/ES, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 22.3.2017). Ainda nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO ESPECIAL SER REALIZADO DE FORMA IMPLÍCITA. ELEMENTO SUBJETIVO.CARACTERIZAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DAS IRREGULARIDADES COMO ATOS DE IMPROBIDADE. DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. FRAUDE À LICITAÇÃO. DANO IN RE IPSA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE. I - O presente feito decorre de ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo. Por sentença, julgaram-se procedentes os pedidos. A sentença foi reformada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para determinar a improcedência em relação um dos réus e apenas parcialmente procedente quanto aos demais. II - A Corte Especial deste Tribunal já se manifestou no sentido de que o juízo de admissibilidade do especial pode ser realizado de forma implícita, sem necessidade de exposição de motivos. Assim, o exame de mérito recursal já traduz o entendimento de que foram atendidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de sua admissibilidade, inexistindo necessidade de pronunciamento explícito pelo julgador a esse respeito. (EREsp 1.119.820/PI, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe 19/12/2014). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.429.300/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/6/2015; AgRg no Ag 1.421.517/AL, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 3/4/2014). III - Quanto à conduta improba de O. R. J. N., resta evidente que o réu, na qualidade de Prefeito Municipal, chancelou os atos de improbidade administrativa praticados pelos demais réus ao autorizar a licitação sem avaliar os dados iniciais apresentados para a contratação e prestação dos serviços e, posteriormente, ao anuir com o aditamento contratual sem exigir estudo comprobatório das supostas novas necessidades e sem que houvesse prévio empenho de despesa. IV - O fundamento jurídico adotado pelo Tribunal de origem - de que se pretende a responsabilização objetiva do gestor público - revela-se equivocado, eis que os atos praticados pelo ex-Prefeito corroboraram a fraude à licitação arquitetada pelos demais réus e, assim, também violaram o artigo 11, caput e inciso I, da Lei n.8.829/92. V - Diante de tais fundamentos, conclui-se que todo o trâmite do procedimento licitatório Carta Convite n. 66/2005 esteve eivado de nulidades, em razão do conluio existente entre os réus J. L. B., J.A. S. e E. O. e das ilegalidades observadas na conduta de O. R. J.N., em expressa afronta aos princípios basilares da administração pública, especialmente, os referentes à legalidade, impessoalidade e moralidade, bem como a frustação da licitude do processo licitatório. VI - Não há dúvida da violação dos referidos postulados. Entretanto, deve-se ter em mente que não é qualquer atuação desconforme os parâmetros normativos que caracteriza a improbidade administrativa. É imprescindível a constatação de uma ilegalidade dita qualificada, demonstradora da consciência e vontade de violar princípios da administração pública. Nesse sentido: AgInt no REsp 1560197/RN, Rel.Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/02/2017, DJe 03/03/2017 e REsp 1546443/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 25/10/2016. VII - No presente caso, a consciência e a vontade de se violar postulados da administração pública são extraíveis da clara afronta às normas expressas na Lei n. 8.666/93. VIII - Oportuno salientar que a atuação em desconformidade com os referidos dispositivos legais caracteriza a improbidade administrativa, nos termos do art. 11 da Lei n. 8.429/92, não se exigindo a comprovação de intenção específica de violar princípios administrativos, sendo suficiente a demonstração do dolo genérico.Nesse sentido: REsp 1690566/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/11/2017, DJe 19/12/2017. IX - Em seguida, quanto ao enquadramento das condutas de cada um dos réus - O. R. J. N., J. L. B., J. A. S. e E. O. - na tipificação prevista no artigo 10, incisos VIII e IX, da Lei n. 8.492, o acórdão recorrido declarou que o prejuízo ao erário não restou demonstrado, ante a ausência de prova pericial que constatasse a existência de efetivo ajuste de preços entre os réus, afastando a pena de ressarcimento ao erário fixada na decisão de primeiro grau. X - Entretanto, sem razão o Tribunal a quo, visto que esta Corte Superior possui entendimento no sentido de que, para a caracterização de improbidade administrativa por frustração a licitude de processo de licitação, tipificada no artigo 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/92, o dano apresenta-se presumido. Em outras palavras, verifica-se o dano in re ipsa. Nesse sentido: REsp 728.341/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017 e AgInt no AREsp 530.518/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 3/3/2017. XI - Por consequência, queda configurada a prática de improbidade administrativa violadora de lesão ao erário e de princípios da administração pública, nos termos dos artigos 10, incisos VIII e IX, e 11, caput e inciso I, ambos da Lei n. 8.429/92 com relação ao réu O. R. J. N. XII - Quanto aos réus J. L. B., J. A. S. e E. O, acrescenta-se à violação ao artigo 11 da Lei n. 8.429/92 já reconhecida pelo Tribunal a quo, a prática de improbidade administrativa violadora de lesão ao erário, nos termos do artigo 10, incisos VIII e IX, da Lei n. 8.429/92. XIII - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1252908/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 12.11.2018) Diante do exposto, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se.