REsp 1659420 - DECISAO

DECISÃO O Ministério Público Federal, ao se manifestar nos autos, elaborou o relatório a seguir transcrito (e-STJ fls. 917/919): Trata-se de recurso especial interposto por MARCIOANTONIO PEREIRA (fls. 835/872), com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, em face do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (fl. 786),complementado pelo de fl. 826, que recebeu a denúncia em que é imputada ao recorrente a prática do crime tipificado no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/90. Eis as ementas dos referidos acórdãos: "PROCESSO CRIMINAL ORIGINÁRIO - ART. 89,CAPUT, DA LEI 8.666/93 - INÉPCIA DADENÚNCIA - INOCORRÊNCIA - INICIALFORMULADA CONFORME OS CRITÉRIOSESTABELECIDOS PELO ART. 41 DO CPP -FATOS NARRADOS QUE CONFIGURAM, EMTESE, A PRÁTICA DE CRIME - PRESENÇA DAPROVA DA MATERIALIDADE E DE INDÍCIOSSUFICIENTES DE AUTORIA -PROSSEGUIMENTO DO FEITO -NECESSIDADE. I - Descabe acoimar de inepta a denúncia que enseja a adequação típica, descrevendo suficientemente os fatos com todos os elementos indispensáveis, em consonância com os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, de modo a permitir o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. II -Havendo notícias de aquisição de bens/serviços com dispensa de licitação, fora das hipóteses legais, indicando a prática do delito previsto no art. 89, caput, da Lei 8.666/93, o recebimento da denúncia é medida que se impõe."(fl. 786) "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO -INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO,AMBIGUIDADE, OMISSÃO OU OBSCURIDADE -TENTATIVA DE MODIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO-INADMISSIBILIDADE - PREQUESTIONAMENTO- INVIABILIDADE. I - Não cabem embargos de declaração opostos com o nítido propósito de se questionar o acerto da decisão. II - Os embargos de declaração têm os seus limites estabelecidos pelo art. 619 do CPP, sendo inadmissível o prequestionamento da matéria exposta sem que haja demonstração de qualquer dos vícios previstos no referido dispositivo legal. " (fl. 826) Alega o recorrente violação aos artigos 6º, da Lei nº8038/90; 41 e 156, do CPP; 89, da Lei nº 8666/93; 489, do CPC e 3º, do Código de Processo Penal, salientando que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a denúncia que versa sobre o crime do art. 89, da Lei de Licitações deve narrar de modo claro o prejuízo suportado pelo ente público. Afirma, em preliminar, a nulidade do acórdão proferido nos embargos declaratórios, ao argumento de que totalmente genérico, na medida em que não apresentou "qualquer justificativa para deixar de aplicar os inúmeros precedentes deste e. STJ" (fl. 847) Sustenta que o acórdão combatido "acabou por receber uma denúncia que não trazia qualquer narrativa sobre um elemento integrante do tipo penal, sem o qual não se configura a materialidade delitiva, qual seja, o prejuízo concreto ao erário ou pelo menos a intenção de produzi-lo" (fl. 840). Aduz que "como o prejuízo ao erário é uma circunstância que deve estar presente para caracterizar o delito, se a acusação alega que ele existiu, deve trazer provas disso, conforme determina o art. 156 do CPP" (fl. 849). Requer o provimento do recurso, reconhecendo-se as ofensas aos dispositivos legais mencionados ou, subsidiariamente, a nulidade do acórdão recorrido, por violação aos artigos 619, do Código de Processo Penal e art. 489, do Código de Processo Civil. Contrarrazões às fls. 395/401. Ao final, emitiu parecer pelo não conhecimento do recurso. É, em síntese, o relatório. No caso em exame, o Tribunal de origem recebeu a denúncia, valendo-se dos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 787/788, grifei): Márcio Antônio Pereira é acusado de, entre os meses de julho e setembro de 2013, ter dispensado licitações fora das hipóteses legais e sem observar nenhuma formalidade, para possibilitar a contratação das empresas Jany Fernandes - ME e Enéas Ribeiro - ME, responsáveis pelo fornecimento de serviços de Buffet em festividades organizadas pela Prefeitura de Rio Paranaíba. Dentre os elementos de informação constantes no Procedimento Investigatório Criminal, estão as notas de empenho indicando que os referidos serviços foram contratados sem procedimento licitatório (fls.223/231). Foram colhidas, ainda, as declarações dos responsáveis pela prestação dos serviços, informando que não participaram de quaisquer procedimentos licitatórios, não tendo ocorrido sequer a formalização dos contratos (fls. 314 e 330/330-v). Ademais, a despeito de a análise do elemento subjetivo do agente demandar uma instrução processual mais aprofundada, adianto que, para a configuração do delito em tela não é exigido o dolo específico de causar prejuízo ao erário. Basta, para tanto, o dolo de dispensar a licitação fora das hipóteses previstas em lei ou de inobservância das formalidades legais, fixadas como forma de proteção não só ao patrimônio público, mas também aos princípios que regem a administração pública, tais como os princípios da publicidade, legalidade, impessoalidade e moralidade, notadamente violados em circunstâncias como as que se apresentam nos autos. Ao assim decidir, dispensando a necessidade de demonstração do dolo específico da conduta e do prejuízo, a Corte de origem divergiu da orientação firmada no Superior Tribunal de Justiça. A denúncia, na mesma linha, cumpre destacar, não descreveu o dolo de causar prejuízo e a ocorrência de dano, o qual, segundo consta da peça, decorreria diretamente da não realização do procedimento licitatório. Confira-se (e-STJ fls. 2/3): Frise-se que a ausência de orçamentos, do indispensável procedimento licitatório e da formalização de contrato com os fornecedores deixa evidente o prejuízo ao Município por conta das contratações ilegais realizadas, visto que a competição entre os prestadores de serviço de fornecimento de buffet e refeição inevitavelmente conduziria à redução dos preços pagos. Não obstante, c omo se sabe, a Corte Especial deste Tribunal Superior, ao julgar a AP n. 480/MG, passou a adotar o entendimento de ser imprescindível, para a configuração do delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário e a demonstração do efetivo prejuízo. Eis a ementa do julgado: AÇÃO PENAL. EX-PREFEITA. ATUAL CONSELHEIRA DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. FESTA DE CARNAVAL. FRACIONAMENTO ILEGAL DE SERVIÇOS PARA AFASTAR A OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA Lei N. 8.666/1993. ORDENAÇÃO E EFETUAÇÃO DE DESPESA EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. PAGAMENTO REALIZADO PELA MUNICIPALIDADE ANTES DA ENTREGA DO SERVIÇO PELO PARTICULAR CONTRATADO. ARTIGO 1º, INCISO V, DO DECRETO-LEI N. 201/1967 C/C OS ARTIGOS 62 E 63 DA LEI N. 4.320/1964. AUSÊNCIA DE FATOS TÍPICOS. ELEMENTO SUBJETIVO. INSUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO. NECESSIDADE DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DA CARACTERIZAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. - Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal. - Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e o dano ao erário. Ação penal improcedente. (APn n. 480/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, julgado em 29/3/2012, DJe de 15/6/2012.) Nesse mesmo sentido, cito: PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. VERIFICAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. O trancamento da ação penal por meio do habeas corpus só é cabível quando houver comprovação, de plano, da ausência de justa causa, seja em razão da atipicidade da conduta supostamente praticada pelo acusado, seja da ausência de indícios de autoria e materialidade delitivas, ou ainda da incidência de causa de extinção da punibilidade. 3. Entende essa Corte que o crime do art. 89 da Lei n.º 8.666/1993 não é de mera conduta, cumprindo ao parquet imputar não apenas a contratação indevida, mas também o dolo específico do agente de causar dano à Administração Pública, bem como o efetivo prejuízo ao erário, o que não ocorreu na espécie. 4. Constata-se que a inicial acusatória, em que pese tenha descrito que a paciente, como advogada e responsável pela elaboração de toda a documentação, tenha dispensado licitação fora das hipóteses legais, deixou de apontar o efetivo prejuízo da administração ou a intenção da paciente em lesar o erário. Assim, inepta a denúncia. 5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício para reconhecer a inépcia formal da inicial acusatória. (HC n. 339.303/PI, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/8/2016, DJe de 23/8/2016.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 89 DA LEI N. º 8.666/93. DISPENSA DE LICITAÇÃO. AÇÃO PENAL. CONDIÇÕES DE PROCEDIBILIDADE. JUSTA CAUSA. I - Esta Corte entende que, para caracterizar o delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93 é indispensável a presença do especial fim de agir relativo à intenção de causar dano ao erário e a demonstração do efetivo prejuízo para a tipificação do crime. Uma vez ausente a demonstração deste requisito, carece de justa causa a persecução penal, devendo, assim, ser rejeitada a denúncia. II - A revisão do entendimento da eg. Corte a quo, acerca da presença de indícios de autoria, de materialidade, bem como sobre a presença do elemento subjetivo específico do tipo, nos termos pretendidos pelo agravante, demanda o revolvimento do material fático-probatório existente nos autos, procedimento inviável na presente sede recursal a teor do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.042.492/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 1º/8/2017.) Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para rejeitar a denúnci a oferecida. Publique-se. Intimem-se. EMENTA