REsp 2137179 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - MP com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - TJ em julgamento da Apelação Criminal n. 1.0000.22.221279-7/000. Consta dos autos que o recorrido ILAERSON FERREIRA DE SOUZA foi denunciado como incurso no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1993 (dispensa indevida de licitação), tendo a Corte estadual rejeitado a denúncia com fundamento no art. 395, III, do CPP (fls. 1029/1038). Eis a ementa do julgado: "PROCESSO-CRIME DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA - DENÚNCIA OFERECIDA EM DESFAVOR DE PREFEITO - CRIME DA LEI DE LICITAÇÕES - ART. 89 DA LEI 8.666/93 - INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES LEGAIS PARA DISPENSA DE LICITAÇÃO - ABOLITIO CRIMINIS - CONDUTA ATÍPICA - EXORDIAL ACUSATÓRIA REJEITADA. A Lei nº 14.133/21 revogou o art. 89 da Lei nº 8.666/93 e inseriu o art. 337-E no Código Penal, sendo certo que as condutas relativas à inobservância das "formalidades" pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação deixaram de ser tratadas como criminosas (abolitio criminis), sendo mera irregularidade administrativa" (fl. 1029). Em sede de recurso especial (fls. 1045/1052), o Ministério Público aponta violação aos arts. 25, III e 89, caput, da Lei n. 8.666/1993, vigentes à época dos fatos, e aos arts. 2º e 337-E, ambos do CP, porque o TJ rejeitou a denúncia oferecida contra o recorrido, embora a contratação tenha sido efetivada em desacordo com o disposto no art. 25, III, da Lei n. 8.666/93, uma vez que o artista não tinha nenhuma consagração pela crítica especializada. Afirma que, "com o advento da Lei nº 14.133/21, houve a retirada de algumas palavras da redação do artigo 89, caput, da Lei nº 8.666/93, uma vez que a conduta de "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa" não foi reproduzida no artigo 337-E do CP. Entretanto, não abarca a hipótese dos autos, onde houve violação a dispositivo legal e não omissão em relação a formalidade do procedimento licitatório." (fl. 1049). Aduz, assim, que a conduta denunciada (descumprimento de dispositivo da lei de licitação, quando do processo de inexigibilidade), continua tipificando como crime, não sendo alcançadas pela abolitio criminis trazida pela Lei n. 14.133/2021. Requer seja provido o recurso para determinar o recebimento da denúncia. Contrarrazões do recorrido (fls. 1056/1064). Admitido o recurso no TJ (fls. 1067/1069), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao MPF, este opinou pelo conhecimento e provimento do recurso especial (fls. 1085/1090). É o relatório. Decido. O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS assim se posicionou quanto à controvérsia: "Inicialmente, cumpre esclarecer que, em substituição ao art. 89 da Lei nº 8.666/93 - que punia quem "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade" - a Lei nº 14.133/21 inseriu o art. 337-E no Código Penal, tipificando as condutas relativas a "admitir, possibilitar ou dar causa à contratação fora das hipóteses previstas em lei". Verifica-se, portanto, que as condutas relativas à inobservância das "formalidades" pertinentes à dispensa ou a inexigibilidade de licitação deixaram de ser tratadas como criminosas (abolitio criminis), passando a ser tratadas como mera irregularidade administrativa. .. No caso, o parquet baseou sua acusação em análise de Assessoria Técnica acerca do procedimento licitatório realizado, da qual se extrai que "não foram juntados aos autos nenhum elemento concreto apto a comprovar a notória consagração da cantora". A conduta imputada ao apelado diz respeito, portanto, à inobservância das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação, o que, como visto, foi alcançada pela citada abolitio criminis." (fls. 1034/1036). O entendimento esposado pelo acórdão recorrido encontra-se em dissonância com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, porquanto "Não há se falar em abolitio criminis com relação aos crimes da Lei n. 8.666/1993, porquanto houve a continuidade típico-normativa, por meio da inserção do Capítulo II-B no Código Penal, intitulado "Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos" (AgRg no AREsp n. 2.073.726/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022). No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. ADVENTO DA LEI 14.133/2021. ABOLITIO CRIMINIS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não houve abolitio criminis da conduta tipificada no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, que permanece integralmente criminalizada pelo art. 337-E do CP, com a superveniência da Lei n. 14.133/2021. A pena prevista no preceito secundário do novo tipo penal é que não pode, por certo, ser aplicada ao presente caso, por ser mais onerosa ao réu, mas não se procedeu à descriminalização das condutas descritas no dispositivo que foi revogado pela novel legis. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, " o cotejo do art. 337-E (CP) com o art. 89 da Lei 8.666/93 evidencia uma continuidade normativo-típica, já que o caráter criminoso do fato foi mantido, só que em outro dispositivo penal" (AgRg no AREsp n. 1.938.488/SP, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), 6ª T., DJe 30/11/2021). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.114.154/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. ART. 337-E DO CÓDIGO PENAL. ABOLITIO CRIMINIS. NÃO OCORRÊNCIA. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. OFENSA AO ARTIGO 384 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL . NÃO OCORRÊNCIA. ESPECIAL FIM DE AGIR. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PEDIDO IMPROCEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não prospera a alegação de ofensa ao art. 384 do Código de Processo Penal se houve tão somente a adequação típica em razão da alteração legislativa promovida pela Lei n. 14.133/2021. A nova lei não descriminalizou a conduta descrita no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, não havendo que se falar em abolitio criminis. O cotejo do art. 337-E do Código Penal com o art. 89 da Lei n. 8.666/19 93 evidencia uma continuidade normativo-típica, já que o caráter criminoso do fato foi mantido. 2. Na hipótese, houve descrição exaustiva e pormenorizada da atuação do recorrente, sugestiva da prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/1995, com todas as suas elementares, deixando entrever o dolo específico de causar dano ao Erário, bem como o efetivo prejuízo causado à Administração Pública, pois a alegada situação emergencial invocada para autorizar a dispensa de licitação não restou caracterizada, uma vez que a aquisição de equipamentos de informática "servidor de rede" e software configura situação rotineira e previsível. 3. Exordial acusatória que atende aos requisitos necessários para a deflagração da ação penal. 4. Ação penal que deve ter o seu normal prosseguimento, a fim de elucidar os fatos adequadamente narrados pela acusação, que, da forma como expostos, permitem o pleno exercício da ampla defesa. 5. O reconhecimento da ausência de justa causa e atipicidade da conduta é providência inviável na via estreita do writ, por exigir profundo exame do contexto probatório dos autos. Referida tarefa é reservada ao Juízo processante que, no decorrer da instrução processual, analisará as teses suscitadas pela defesa. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 183.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. CRIME DE DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DOS ARTS. 24, XIII, E 89, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DA LEI N. 8.666/1993. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE CONSTATARAM A UTILIZAÇÃO DE INSTITUTO PARA CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO, COM A ADOÇÃO DE MEIOS FRAUDULENTOS NA TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS DO INSTITUTO CONSIDERADO SEM FINS LUCRATIVOS PARA OUTRAS EMPRESAS, POSSIBILITANDO A DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. ILEGALIDADE. UTILIZAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO RAZÕES DE DECIDIR. POSSIBILIDADE. PLEITO DE EXAME DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INADMISSIBILIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STF. PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. TESE DE AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO RECURSO ESPECIAL. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DANO IN RE IPSA. PONTOS IDENTIFICADOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ABOLITIO CRIMINIS. INOCORRÊNCIA. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PLEITO DE EXTENSÃO DE EFEITOS DA ABSOLVIÇÃO DO AGENTE PÚBLICO. DESPROVIMENTO. AUTONOMIA DO TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 89, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.666/93, NOTADAMENTE ANTE A CONSTATAÇÃO DE QUE O ENTE ESTATAL FOI LUDIBRIADO A DISPENSAR O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. 1. Não há violação dos preceitos processuais quando o magistrado adota os termos da manifestação ministerial como razões de decidir, desde que a peça apresente pertinência e fundamentos jurídicos e legais razoáveis acerca da questão posta a julgamento. 2. .. não há óbice na utilização das razões do parecer do Ministério Público como fundamento inicial da decisão judicial, complementado - motivação per relationem -, como medida de simplicidade e economia processual (AgRg no RHC n. 111.439/RS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 9/12/2019). 3. Quanto ao exame de preceito constitucional, arts. 93, IX e 5º, LV, da CF, tem-se que, em sede de recurso especial, é descabida a análise de ofensa a norma constitucional pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, estabelecida no art. 102, inciso III, da Carta Magna. Precedentes. .. Cabe à Parte, caso entenda ter ocorrido violação de norma constitucional pelo acórdão embargado, interpor o competente recurso extraordinário demonstrando a ofensa ao Texto Constitucional (EDcl no AgRg no REsp n. 1.610.764/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 13/11/2018) (EDcl no AgRg no REsp n. 1.883.340/MS, Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe de 28/6/2021). 4. No que se refere à exigência de demonstração do dolo específico e de prejuízo ao erário, no caso do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, para a caracterização do delito se faz necessária a presença de especial finalidade de agir na conduta do agente, consistente na intenção deliberada de causar lesão ao erário (dolo específico). .. Sobre a tese absolutória, as instâncias ordinárias constataram a autoria e materialidade do delito praticado pelo réu ora recorrente, bem como o dolo específico e o prejuízo ao erário. Dessa forma, a inversão do julgado demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável nesta instância especial, nos termos da Súmula 7/STJ (AgRg no AREsp n. 2.136.624/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 28/11/2022). 5. Quanto ao dolo dos agravantes, consta do combatido acórdão que: A prova sopesada no tópico que analisou a contratação do SIM-Instituto mediante dispensa de licitação demonstra que os réus, no intuito de manter contratos anteriores e de realizar novos contratos de prestação de serviços com diversos municípios mineiros, transformaram a empresa SIM-Sistemas em SIM-Instituto sem fins lucrativos. Contudo, mediante diversos meios fraudulentos eles transferiam recursos do Instituto para outras empresas como forma de viabilizar a distribuição dos lucros. .. , os acusados disfarçaram a intenção de lucro do SIM-Instituto para ludibriar entes políticos a contratarem o Instituto mediante dispensa de licitação. Tal fato demonstra que eles concorreram para a consumação da ilegalidade (contratação sem licitação), bem como demonstra o claro intuito de lesar o erário, porquanto o processo licitatório viabilizaria maior competitividade, possíveis menores preços e certamente a contratação da melhor vantagem à Administração. .. Também é certo que os acusados auferiram lucro com a administração direta mercê da fraude, conforme fartamente demonstrou o laudo pericial de fls. 775-v/810-v. .. Peço vênia ainda para descrever a conclusão do juiz ao analisar a conduta de cada acusado: (..) Como administradores do "SIM-Instituto de Gestão Fiscal" e beneficiários dos lucros distribuídos pela 3D Participações Ltda (em razão de serviços prestados ao "Sim-Instituto"), os réus Nilton, Nelson e Sinval concorreram para a consumação da ilegalidade. Como fartamente comprovado nos autos os três acusados deliberaram pela alteração da natureza jurídica do "SIM-Instituto" a fim de perpetuar a contratação direta com a Administração Pública, ameaçada que estava pelo reconhecimento da ilegalidade da inexigibilidade de licitação pelo Tribunal de Contas da União. Diga-se, ademais, que os réus apresentaram a proposta à câmara e ao município de Carandaí, já munidos, inclusive, de parecer jurídico dos professores Toshio Mukai (Mestre e Doutor em Direito do Estado pela USP) e Carlos Pinto Coelho Motta (docente na disciplina Direito Administrativo - PUCIMG) tudo para falsear ou encobrir a conhecida ilegalidade do procedimento (f. 50/62v e 520/546). .. Do mesmo modo, as rés Cleide (contadora do "SIM-Instituto" e a da 3D Participações Ltda.) e Luciane (responsável pelos pagamentos entre as empresas do Grupo SIM) concorreram para a consumação da ilegalidade, executando as manobras que encobriam a distribuição dos lucros pelo "SIM-Instituto", o que impediria de contratar com a Administração Pública sem licitação. Ambas, inclusive, apresentavam-se como representantes de empresas criadas para manter a estrutura fraudulenta do Grupo SIM (sic, fI. 3.390). .. Resta evidente, portanto, que os acusados pretendiam atender aos seus anseios particulares, não ao interesse público, simulando situações para a todo custo enquadrar o SIM-Instituto em uma das situações de dispensa de licitação e afastar a concorrência necessária à escolha da melhor vantagem para a Administração. (fls . 4.651/4.657). 6. No que se refere ao dano ao erário, assim dispôs o Tribunal de origem: Exigir o efetivo dano ao erário para a configuração do delito previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93 significa considerá-lo crime material, cuja ocorrência do resultado (dano ao erário) se torna imprescindível à consumação do delito. .. Os crimes previstos no artigo 89 da Lei 8.666/93 não buscam tutelar estritamente o patrimônio público, mas a lisura na realização da contratação de particulares pelo Poder Público. .. A exigibilidade da licitação prevista no inciso XXI do artigo 37 da Constituição busca, além da escolha mais vantajosa para a Administração, o respeito aos princípios constitucionais da isonomia, da impessoalidade e da probidade administrativa. .. Não se mostra viável em um Estado Democrático de Direito permitir que o administrador escolha por motivos pessoais a quem contratar, ainda que tal contratação não gere danos aos cofres públicos, pois ainda assim seriam violados os princípios da isonomia e da impessoalidade. .. A todos deve ser dado, em igualdade de condições, concorrer para fornecer bens e serviços à Administração Pública. .. , exigir a efetiva ocorrência do dano ao erário para a configuração dos delitos previstos no artigo 89 da Lei 8.666193 é conferir proteção insuficiente aos princípios da isonomia, impessoalidade e probidade administrativa. Especialmente na atualidade, haja vista a descoberta de inúmeros casos de utilização da máquina pública em benefício próprio ou alheio e em detrimento da população. (fls. 4.657/4.659). 7. .. ao ludibriar o atendimento às condições para usufruir dos benefícios de dispensa de licitação, os agravantes feriram princípios constitucionais, notadamente o da isonomia, o que dá ensejo ao chamado dano in re ipsa, consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta (AgRg no REsp n. 1.499.706/SP, Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 14/3/2017). 8. Não há se falar em abolitio criminis com relação aos crimes da Lei n. 8.666/1993, porquanto houve a continuidade típico-normativa, por meio da inserção do Capítulo II-B no Código Penal, intitulado "Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos" (AgRg no AREsp n. 2.073.726/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.) (AgRg no REsp n. 1.981.227/TO, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 16/11/2022). 9. Quanto à matéria relativa a não extensão de efeitos da absolvição do agente público, de necessária dependência com a conduta prevista no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93, assim manifestou-se a Corte Mineira: É perfeitamente possível a existência da ilegalidade (dispensa indevida da licitação) sem a existência do crime previsto no caput, mormente quando o particular contratado sem licitação (art. 89, parágrafo único) ludibria o ente estatal para dispensar o certame, de forma que este age com erro quanto a elemento do tipo, qual seja a circunstância "fora das hipóteses legais". (fl. 4.659). 10. O tipo penal do art. 89, parágrafo único, da Lei de Licitações, é autônomo para o terceiro diverso do agente público responsável pelo procedimento de dispensa ou inexigibilidade (HC n. 384.302/TO, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 9/6/2017). 11. Verificando as instâncias ordinárias que o agente público não incorreu no tipo penal previsto no caput do art. 89 da Lei n. 8.666/93, e diante da reconhecida independência entre os tipos penais, não se verifica ilegalidade na manutenção da condenação dos agravantes, notadamente quando comprovado que o ente estatal foi ludibriado a dispensar o procedimento licitatório. 12. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.996.050/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023.) Assim, tornada certa a continuidade típico-normativa do crime previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93, o TJ deve prosseguir na análise da peça acusatória oferecida contra o recorrido. Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do Superior Tribunal de Justiça, dou-lhe provimento para cassar o acórdão que rejeitou a denúncia oferecida em desfavor do recorrido e, por consequência, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para prosseguimento da ação penal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA