AREsp 2495585 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por THIAGO ROBERTO APARECIDO MARCELINO FERRAREZI contra decisão que inadmitiu recurso especial contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO no julgamento da Apelação Criminal n. 0024875-24.2014.4.03.0000/SP. Consta dos autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau, pela prática do delito previsto pelo artigo 89, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93, a 3 (três) anos de detenção, regime inicial aberto, e pena de multa, fixada em 2% (dois por cento) do valor do Contrato n. 57/2009, conforme artigo 99 da Lei n. 8.666/93, atualizados desde a data da contrafação indevida. Em razão da presença dos requisitos previstos pelo artigo 44, III, do Código Penal, a pena privativa de liberdade imposta foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em pena de prestação de serviços à comunidade/entidade pública, pela mesma duração da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta (artigo 46, §3º, do Código Penal), incumbindo ao Juízo responsável pela execução da pena definir a entidade diretamente beneficiada pelos serviços a serem prestados pelo réu, e pena pecuniária, consistente na entrega de 20 (vinte) cestas básicas no valor do salário mínimo vigente a entidade com destinação social, também a ser definida pelo Juízo da Execução O Tribunal de origem negou provimento ao recurso da defesa. Interposto recurso especial, com fulcro no art. 105, III, c, da Constituição Federal, a defesa alegou violação ao art. 89 da Lei n. 8.666/93, ao art. 2º e ao art. 107, ambos do Código Penal. Afirmou que não houve demonstração do dolo específico de causar dano ao erário e que a Lei nº 14.133/2021 revogou o art. 89 da Lei nº 8.666/93, tornando o fato atípico. Sobre a abolitio criminis, disse que "a suposta conduta imputada ao recorrente fora a que exatamente foi revogada pela Lei 14.133/2021, e não reproduzida no novo tipo penal, previsto no artigo 337-E do Código Penal. Portanto, não há falar em continuidade normativo-típica, pois frise-se, a conduta delituosa de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou a inexigibilidade, não fora reproduzida pelo Legislador na nova capitulação legal incriminadora." (e-STJ fls. 2.890/2.891). Relativamente à ausência de demonstração de dolo específico, asseverou que "a conduta delitiva que fora atribuído ao recorrente consistiu na inobservância do requisito do empresário exclusivo, quanto ao cometimento do crime previsto no parágrafo único do artigo 89, da Lei de licitações e Contratos Administrativos, o "dolo genérico", vez que não menciona a existência deste requisito (dolo) na conduta do recorrente" (e-STJ fl. 2.898), tendo acrescentado que " o recorrente, ainda que agindo de modo equivocado acreditou que estava agindo dentro da legalidade, visto que é lição elementar em contratações públicas que a contratação de profissionais do setor artístico é inviável a competição, sendo a forma correta para contratação a inexigibilidade por este motivo." (e-STJ fl. 2.899). Requereu, assim, a absolvição por ausência de dolo e por abolitio criminis. O recurso especial foi inadmitido. Daí o presente agravo em recurso especial, no qual se alega não incidirem os óbices elencados (e-STJ fls. 3.144-3.167). Requer o conhecimento do agravo para que seja provido o recurso especial. O Ministério Público Federal, em seu parecer, manifestou-se pelo não provimento do agravo em recurso especial (e-STJ fls. 3195-3236). É o relatório. Decido. Ante a presença de impugnação dos fundamentos da decisão ora agravada, conheço do agravo e passo à análise do recurso especial. Relativamente ao enquadramento da conduta de THIAGO na forma comissiva do delito previsto no artigo 89 da Lei 8.666/1993, além da constatação do prejuízo ao erário que a contratação direta gerou e também do dolo específico de THIAGO, a sentença condenatória (mantida nesta parte pelo acórdão recorrido) assim se pronunciou (e-STJ fls. 2.392/2.399 - grifos acrescentados): O conjunto probatório anexado ao feito permite concluir que houve, no caso, indevida contratação direta por parte do Município de Guarantã/ SP representado pelo então prefeito, IOCHINORI INOUE, da sociedade empresária pertencente a THIAGO ROBERTO APARECIDO ARCELINO FERRAREZI e MARIA DE LURDES DA SILVA. Não era cabível a declaração de inexigibilidade de licitação, com esteio no artigo 25, III, da Lei nº 8.666/93. O preceito legal estabelece a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade de procedimento licitatório, quando se cuide de "(..) profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública." (grifei). No caso em tela, procedeu-se à contratação de conjuntos musicais (KLB e Banda Santa Esmeralda), através de interposta pessoa (física ou jurídica), que não era detentora em caráter não-eventual de exclusividade sobre o gerenciamento das atividades artísticas daqueles conjuntos musicais. .. .. Os réus possuíam conhecimento acerca da ilegalidade praticada e do prejuízo causado aos cofres públicos, decorrente da indevida contratação direta, no bojo do Convénio 715.268/2009. .. Há ainda, relativamente a THIAGO ROBERTO APARECIDO MARCELINO FERRAREZI e IOCHINORI INOUE, prova oral firme no sentido de que se reuniam frequentemente, notadamente para tratarem dos eventos narrados nestes autos. Nesse sentido o 410 depoimento da testemunha Cláudio, o qual, inclusive, asseverou que IOCHINORI lhe ordenou na condição de prefeito que o objeto do contrato tivesse por beneficiado THIAGO, através da pessoa jurídica "Usina de Promoções de Eventos Ltda." Consta também à fl. 92 dos autos de nº 0001095-88.2016.403.6142, expressa indicação da "Usina de Promoções de Eventos Ltda." à Comissão de Licitações, por parte do então prefeito, IOCHINORI, para contratação direta. Além disso, THIAGO constava como responsável pela atualização do cadastro e acompanhamento da proposta de convênio apresentada pelo Município junto ao sistema "SICONV" do governo federal, conforme comprovado à fl. 231 dos autos 11111P de nº 0001095-88.2016.403.6142. A conduta pela qual condenado o recorrente, conforme acima transcrito, foi a de "dispensar licitação fora das hipóteses previstas em lei". A afirmação da ausência de abolitio criminis, adotando as condutas pelas quais condenado o recorrente, é assente na jurisprudência desta Corte Superior, que entende pela continuidade típico-normativa da conduta antes prevista no artigo 89 da Lei 8.666/1993 agora prevista no artigo 337-E do Código Penal. Representando a jurisprudência aqui consagrada, colacionam-se os dois seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. FRAUDE A LICITAÇÃO. ABOLITIO CRIMINIS. NÃO OCORRÊNCIA . DESNECESSIDADE DE EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. PLEITO ABSOLUTÓRIO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte já se manifestou reiteradas vezes no sentido de que "não há se falar em abolitio criminis com relação aos crimes da Lei n. 8.666/1993, porquanto houve a continuidade típico-normativa, por meio da inserção do Capítulo II-B no Código Penal, intitulado "Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos". Precedentes" (AgRg no AREsp n. 2.073.726/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022). 2. "O crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 objetiva tutelar a lisura das licitações e contratações com a Administração Pública, bastando para sua consumação a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório por meio de expedientes fraudulentos, independentemente de efetivo prejuízo ao erário" (AgRg no AREsp n. 1.127.434/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2018, DJe de 9/8/2018). 3. Não há como acolher o pleito absolutório formulado em sede de recurso especial, haja vista que "as instâncias ordinárias, ao analisarem o conjunto fático-probatório dos autos, concluíram expressamente que o agravante tinha plena ciência da ilicitude de suas condutas e agiu com dolo direto de frustrar dois procedimentos licitatórios. Portanto, a revisão desta conclusão fática demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula n. 7 desta Corte Superior" (AgRg no AREsp n. 1.127.434/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2018, DJe de 9/8/2018). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.414.122/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 7/4/2025.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE ABOLITIO CRIMINIS. DISPENSA DE LICITAÇÃO. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que afastou a incidência de abolitio criminis para a conduta de dispensa de licitação imputada aos agravantes, determinando ao tribunal de origem a reapreciação dos embargos de declaração antes interpostos pela acusação, para viabilizar a análise da tese acusatória prejudicada no julgamento do apelo, como bem entender de direito. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar: i) se houve abolitio criminis em relação à conduta praticada pelos ora agravantes, considerando que houve a revogação do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 pela Lei n. 14.133/2021, que introduziu o art. 337-E no Código Penal, que ainda penaliza a conduta de admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei, mas não mais pune o ato de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação; ii) se a decisão agravada está em consonância com a narrativa da denúncia, que imputou aos réus a conduta de dispensa indevida de licitação, além de deixar de observar as formalidades pertinentes. III. Razões de decidir 3. A denúncia imputou aos réus a prática do crime do art. 89, da Lei n. 8.666/1993, crime vigente à época dos fatos de tipo penal alternativo, acusando-lhes não só de "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa de licitação", mas também de "dispensar licitação fora das hipóteses previstas em lei", sendo que esta segunda conduta continua punível no ordenamento jurídico, por ter havido a continuidade típico-normativa de tal ação para o art. 337-E, do CP. Tal conjuntura afasta a incidência de abolitio criminis para a conduta de dispensa de licitação. 4. Considerando o requisito do prequestionamento, o tribunal de origem é o órgão responsável pela análise aprofundada da presença dos elementos necessários à configuração típica do crime de dispensa indevida de licitação, incluindo a demonstração de efetivo dano ao erário e dolo específico. IV. Dispositivo e tese 5. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. A revogação do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 pela Lei n. 14.133/2021 não configura abolitio criminis para a conduta de dispensa indevida de licitação. 2. A análise da presença de dano ao erário e dolo específico, necessária para a configuração do crime do art. 337-E do Código Penal, é reservada ao tribunal de origem, órgão soberano ao exame das provas acostadas nos autos de origem, para fins de prequestionamento." Dispositivos relevantes citados: Lei n. 8.666/1993, art. 89; Lei n. 14.133/2021; Código Penal, art. 337-E. Jurisprudência relevante citada: Não há jurisprudência relevante citada. (AgRg no AREsp n. 2.472.177/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025.) A condenação do agravante, no que, com base em análise de fatos e provas, afirmou a presença do dolo de causar prejuízo ao erário, deu-se em conformidade à jurisprudência desta Corte, que exige dolo específico, finalidade de causar prejuízo ao erário, para configuração do crime previsto no artigo 89 da Lei 8.666/1993. Representativos dessa orientação jurisprudencial do STJ, colaciono os dois seguintes julgados: Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS POR MUNICÍPIO. DISPENSA DE LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PROVIMENTO DO RECURSO E ABSOLVIÇÃO. I. CASO EM EXAME .. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a tipificação do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 exige demonstração de dolo específico de causar dano ao erário e efetivo prejuízo aos cofres públicos, inexistentes no caso. 6. A inexistência de comprovação de dolo específico ou de efetivo prejuízo ao erário afasta a caracterização da conduta como criminosa, prevalecendo o princípio da tipicidade estrita e a presunção de boa-fé na contratação do advogado. 7. Não houve, no particular, descumprimento expresso de nenhuma lei, assim como não houve o apontamento do descumprimento de algum dos novos critérios estabelecidos pelo STF para que o procedimento licitatório fosse considerado inexigível. IV. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (AREsp n. 2.401.666/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 27/12/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS DO DOLO ESPECÍFICO. SÚMULA N. 7/STJ. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NÃO VERIFICADA QUANTO AO CRIME REMANESCENTE. ART. 115 DO CP. INAPLICABILIDADE AO CASO DOS AUTOS. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. 1. A Corte de origem aplicou o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça acerca do crime então previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 e considerou comprovada, de forma fundamentada, a presença do dolo específico de causar dano ao erário, de forma necessária e suficiente para a subsunção típica. A reversão do entendimento proferido pelo colegiado local, sob o enfoque pretendido pela defesa, demandaria imprescindível reexame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte. .. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.820.397/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025.) Verifica-se que foram apresentados fundamentos concretos, ancorados nas provas produzidas nos autos, para afirmar a forma comissiva do delito pela qual condenado o ora agravante, além da presença de dano ao erário e dolo específico de produzir tal dano. Assim, rever tal fundamentação exigiria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado nessa instância especial por força da Súmula n. 07 do STJ. Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA