REsp 2047876 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por CLEIDE MARIA DE ALVARENGA ANDRADE, LUCIANE VEIGA BORGES, NELSON BATISTA DE ALMEIDA, NILTON DE AQUINO ANDRADE e SINVAL DRUMMOND ANDRADE contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0005.13.000775-9/001. Consta nos autos que os recorrentes foram condenados como incursos no crime de dispensa indevida de licitação, previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, à pena de 3 (três) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, em regime aberto. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a sentença condenatória. Foram opostos embargos de declaração, que foram rejeitados. Nas razões do recurso especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição da República, a Defesa aponta, além de dissídio jurisprudencial, contrariedade aos arts. 24, inciso XIII, e 89, caput, da Lei n. 8.666/1993. Argumenta, em síntese, que a contratação do SIM Instituto pela Prefeitura de Açucena atendeu todas as exigências legais, que não houve dolo específico e prejuízo ao erário. Requer, ao final, a reforma do acórdão recorrido para absolver os recorrentes. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso (fls. 4729-4734). É o relatório. DECIDO. Preenchidos os requisitos formais, passo ao exame do recurso especial. O acórdão impugnado, na parte que interessa, apresenta os seguintes fundamentos (fls. 4.516-4.548; grifamos): Sustenta a acusação que os denunciados dispensaram ilegalmente o procedimento hcitatório para contratação do SIM-instituto de Gestão Fiscal, violando os arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 2 0 da Lei 8.666193, ao passa que alega a defesa que a aludida dispensa hcitatória ocorreu de forma justificada, já que se tratava de instituição incumbida de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional. As contratações públicas devem ser precedidas da realização de certame licitatório, cumprindo ao administrador a escolha da avença que seja mais vantajosa ao interesse público, sem menosprezar o prindípio da impessoalidade, que regula a participação dos licitantes, nos termos do artigo 37, inciso XXI, da Constituição da República de 1988 e da Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações). Como bem disserta o eminente professor Celso Antônio Bandeira de Melio, a licitação visa: (..) Sabe-se que a licitação é um procedimento administrativo formal que objetiva proporcionar à Administração uma aquisição, uma venda, ou uma prestação de serviços da forma mais vantajosa ao interesse público, respeitando-se os princípios constitucionais da legalidade, isonomia, impessoalidade, moralidade e publicidade. Nesse norte, a realização da licitação é, em regra, conditio sine qua non para a consecução da contratação pública. Com efeito, é preciso que a Administração obtenha a proposta mais vantajosa ao interesse público e, ainda, conceda a todos os interessados igualdade de condições. É importante reforçar o entendimento de que o procedimento licitatório, consubstanciado nos princípios constitucionais acima declinados, os quais norteiam os atos a serem praticados pela Administração, é exigência formal a ser observada na contratação pelo Poder Público. Importa mencionar ainda que o pincípio do formalismo procedimental que rege as licitações passa a noção de que o procedimento deve seguir os parâmetros estabelecidos na lei, não sendo lícito aos administradores subvertê-lo a seu alvedrio. Em contrapartida, estabelece o art. 3º da Lei das Licitações (nº 8.666193) que a "licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração". Excepcionalmente, em situações específicas e justificadas, a própria lei estabelece hipóteses em que a licitação é dispensada, conforme previsto no art. 24 da Lei 8.666193, autorizando a Administração a realizar contratação direta, sem licitação. O art. 24, inciso XIII, da Lei nº8.666/93, prevê: "Art. 24. É dispensável a licitação: (..) XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;" A interpretação do aludido dispositivo decorre do conceito amplo e juridicamente indeterminado do termo "desenvolvimento institucional", o que pode ser facilmente desvirtuado para viabilizar diversas contratações, sem o devido procedimento licitatório, que não atendam ao verdadeiro intento da lei. Não por outro motivo, tais contratações têm sido objeto de criteriosa análise pelos órgãos de controle, sobretudo pelos Tribunais de Contas, que vêm se posicionando de maneira bem restritiva em sua interpretação, inclusive através da criação de requisitos não previstos na lei. A justificativa da dispensa, na hipótese dos autos, é exatamente o desenvolvimento institucional. Com efeito, embora a dispensa de licitação seja uma faculdade inserida no âmbito da discricionâriedáde do administrador, este deve se certiflcar, justificadamente, de que a mesma será a melhor maneira de atender ao interesse público. (..) Com base nas provas produzidas, observa-se que o procedimento licitatório nº 062/2005 e seguintes prorrogações, culminou com a contratação direta da instituição SIM-Instituto de Gestão Fiscal através de dispensa. A materialidade e autoria encontram-se comprovadas através dos documentos juntados aos autos Estabelece o art. 89 da Lei 8.666193 que: "Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em 1e4 ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à in xigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa." Esse tipo penal tanto pode ocorrer por ação como por omissão, tendo como bem jurídico tutelado a regularidade do certame licitatório, em especial, quanto aos princípios da competitividade e da isonomia. O crime em espécie resta consumado, na conduta comissiva, no momento em que se pratica o ato administrativo de dispensa ou ocorre a declaração de inexigibilidade, ainda que não haja contratação. Já na conduta omissiva, quando não são observadas as formalidades do art. 26 que visam dar publicidade ao procedimento adotado. Da minuciosa análise dos autos, conclui-se que os acusados devem ser condenados nas penas do tipo penal em apreço. O denunciado A.J.S., ouvido em juízo (fI. 3010) afirmou: (..) A investidura no cargo de Prefeito atribui ao ocupante a condição de ordenador de despesa, e, consequentemente, a obrigação de licitar, realizando o processo licitatório próprio ou procedimento administrativo justificador da não realização do certame (em razão do possível reconhecimento de alguma das hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade previstas, respectivamente, nos artigos 24 e 25 da Lei n.º 8.666193) e, na situação postirios autos, entendo que restou amplamente comprovada a existência do dolo por parte do acusado. O réu N.A.A., interrogado em juízo fez uso de seu direijo constitucional de ficar em silêncio. Já o acusado S.D.A., interrogado em juízo, afirmou às fls. 3064/3065: (..) Por sua vez, o réu N.B.A. informou em juízo que (fls. 306213063) que: (..) Já a ré C.M.A.A. esclareceu perante a Autoridade Judicial (fls. 2952/2954): (..) A acusada L.V.B. declarou (fis. 2955/2956) em juízo: (..) É forçoso concluir que a contratação direta entre o Município de Açucena e o SIM-Instituto de Gestão Fiscal não atendéu os requisitos legais, tendo sido realizada à margem das disposições legais e constitucionais que impõem a necessidade de licitação, em observância ao princípio constitucional da isonomia. Ademais, nos termos do Parecer Técnico Contábil de fls. 628/645 há demonstração inconteste de que havia, àépoca, diversas empresas do mesmo ramo de atividade que poderiam prestar os mesmos serviços executados pelo SIM. Com efeito, embora legalmente haja exceções ao dever de licitar, tal como aquelas descritas no art. 24 da Lei 8.666193, nenhuma delas se subsumia às hipóteses legais, já que não se tratava de instituição brasileira incumbida de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, detentora de inquestionável reputação ético-profissional e sem fins lucrativos. Outrossim, conforme esclarecido pelo Parquet na inicial acusatória, por intermédio de simulação de diversos negócios jurídicos, desde atos de constituição e transformação de natureza de pessoas jurídicas, até transações de compra e venda e locação de bens e serviços, o SIM-Instituto de Gestão Fiscal apenas tinha a aparência de instituição sem fins lucrativos, já que há comprovação nos autos de que os acusados distribuíam lucros mediante interposta pessoa. Não se desconsidere o fato de que o Grupo Sim, com objetivo espúrio de conseguir contratações diretas com o Poder Público, através de dispensas de licitação, alterou sua personalidade jurídica (ata de 0911212002), transmudando seu objeto social e tornando-se instituição sem fins lucrativos. No entanto, tal circunstância era apenas uma "cortina de fumaça" a fim de encobrir a realidade, qual seja, tratava-se da mesma pessoa jurídica, com mesma equipe técnica, mesmos funcionários, mesmo CNPJ, mesmos contratos em vigor, continuando, assim, a auferir e dividir lucros. Dessa forma, em que pese os denunciados aleguem a regularidade da dispensa licitatória, os documentos juntados aos autos dão o devido sustento à denúncia, assim como a prova oral colhida nos autos demonstram de forma indubitável a ilegalidade da dispensa de licitação. Registre-se que há muito o SIM-Instituto de Gestão Fiscal estava sendo investigado pelo Tribunal de Contas, tendo sido reconhecido a irregularidade na contratação direta o que, inclusive foi o motor da transformação do instituto para a empresa SIM-Sistema de Informação de Municípios Ltda. Portanto, não ficou comprovado nos autos que o SIM- Instituto de Gestão Fiscal tratava-se de instituição sem fins lucrativos, pelo contrário, há provas suficientes de que os réus distribuíam lucros e dividendos resultantes da atividade por eles desenvolvida, bem como não há comprovação de que tal instituto tinha como objetivo o "desenvolvimento institucional", nos exatos termos do que preconiza o art. 12, §3º, da Lei 9.532/97. Ademais, não há que se falar em singularidade dos serviços prestados pelo Grupo Sim, tampouco em notária especialização, já que a dispensa de licitação se deu com fundamento no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666193, e não com bàse no art. 25 do mesmo diploma legal. Portanto, conforme alhures esclarecido, o modus operandi dos acusados denota má-fé, consistente na vontade livre e consciente de descumprir a legislação, burlando a licitação e, com isso, locupletarem-se. Destarte, o dolo específico da conduta dos agentes restou devidamente comprovado, notadamente pelo fato de que os acusados realizaram, desde o ano de 2002, data da modificação do objeto social do Grupo Sim para instituição sem fins lucrativos, diversas manobras jurídicas a fim de tentar dar uma aparência de legalidade às condutas dõs réus, tais como contratar sem licitação, distribuir lucros mediante interpostas pessoas, utilização de "laranjas" em diversas empresas que compunham o Grupo Sim e prestavam serviços ao Instituto. Não bastasse isso, entendo que o delito do art. 89 da Lei 8.666193 trata-se de delito formal, isto é, não se exige resultado naturalístico para sua consumação, consistente em efetivo prejuízo para o erário. Com efeito, tratando-se de crime formal, para sua configuração, basta que o certame licitatório seja dispensado fora das hipóteses legais, eis que tal delito não exige um fim especial de agir do agente, tampouco prova do efetivo prejuízo à Administração Pública. Assim, a ocorrência de lesão aos cofres públicos não integra o tipo penal, de forma que a conduta dos réus, ao dispensar ilegalmente a licitação para contratação do Grupo Sim se subsume com perfeição ao tipo penal em análise. (..) Nesse contexto, observa-se que a hipótese do art. 24, XIII, da Lei 8.666193 não restou configurada, pois o SIM-Instituto de Gestão Fiscal não preenche os requisitos elencados no referido inciso e que em consultas a outras empresas que prestam semelhante serviço, não há qualquer especificidade no serviço do SIM-Instituto de Gestão Fiscal que pudesse justificar a dispensa, sendo perfeitamente possível a realização do procedimento licitatório, a fim de que fosse analisada a melhor proposta, evitando, com isso, o favorecimento da empresa contratada diretamente. Dessa forma, tenho como comprovadas a autoria e materialidade do delito tipificado no art. 89, da Lei 8.666193, imputado aos acusados, e, não incidindo no caso nenhuma excludente de ilicitude ou culpabilidade, de forma que a manutenção da condenação é medida que se impõe. Como se vê, a Corte de origem considerou típica a conduta do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 sem a comprovação do efetivo prejuízo à Administração Pública. É importante destacar que esse prejuízo não deve ser confundido com o montante pago pelos serviços contratados e executados, sem qualquer indicação de que o valor tenha sido excessivo ou desproporcional. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO ART. 89 DA LEI 8.666/1993. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO. CONSTATAÇÃO. DESNECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte, após inicial divergência, pacificou o entendimento de que, para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo. 2. Hipótese em que as instâncias de origem apenas afirmaram que houve mácula ao patrimônio público, por ter o agravante conhecimento das formalidades para realização do contrato. 3. Ausente a comprovação do dolo específico e do efetivo prejuízo, pois, ao contrário, apurou-se que o preço cobrado era o valor de mercado, não sendo descrita pela denúncia, sentença nem acórdão de apelação qual foi a vantagem alcançada pelo agravante decorrente do fato de não ter se submetido ao processo licitatório. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.697.214/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 26/3/2025; grifamos). DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES EM LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA QUE ABSOLVEU O ACUSADO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. Tendo sido suficientemente impugnadas as razões de inadmissão do recurso especial, deve ser afastada a incidência da Súmula n. 182 do STJ. 2. A questão ora em debate consiste em saber se a condenação do ora recorrente pelo delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, proferida pelo Tribunal de origem em recurso de apelação do Ministério Público, está em conformidade com o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça. 3. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a tipificação do delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a demonstração da ocorrência de efetivo prejuízo. 4. O Tribunal de origem expressamente entendeu ser "desnecessário o dolo específico consistente em fraudar o erário ou causar efetivo prejuízo à Administração Pública quanto ao crime previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/93", apenas descrevendo circunstâncias referentes à inobservância das regras legais de licitação, o que contraria a pacífica jurisprudência, que exige a demonstração do intuito de causar dano ao erário e o efetivo prejuízo causado à Administração Pública. 5. A ausência de conclusão, no acórdão recorrido, quanto à existência de elemento subjetivo caracterizador do delito impõe a reforma do acórdão recorrido, com o consequente restabelecimento da sentença absolutória. 6. Agravo regimental provido. (AgRg no AREsp n. 2.525.620/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 4/11/2024; grifamos). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DOLO ESPECÍFICO E COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. 1. " O s crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo" (APn n. 480/MG, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, relator p/ acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 29/3/2012, DJe 15/6/2012). 2. No caso, a Corte a quo, de forma expressa, dispensou a demonstração desses requisitos, exigindo tão somente o descumprimento das regras legais sobre a dispensa de licitação, razão que motivou a absolvição do agravado. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.205.134/MA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022; grifamos). Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para absolver os recorrentes, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA