HC 861302 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de ANTONIO CARLOS OLESZKO contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO proferido na Apelação n. 5001579-47.2018.4.04.7200/SC. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, a 6 anos de reclusão, no regime semiaberto, pela prática dos crimes previstos nos artigos 241-A e 241-B da Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente (disponibilização e armazenamento de material pornográfico com criança e adolescente). O Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso da defesa para reduzir a pena do delito previsto no art. 241-B, ficando a reprimenda total em 5 anos e 8 meses de reclusão. Eis a ementa do julgado: "DIREITO PENAL. ART, 241-A E ART. 241-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DISPONIBILIZAÇÃO E ARMAZENAMENTO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO COM CRIANÇA E ADOLESCENTE. ALEGAÇÃO DE USO PRÓPRIO. COMPARTILHAMENTO POR PROGRAMAS DE COMPUTADOR. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO APLICABILIDADE. TEMA N. 1168 DO STJ. CONCURSO MATERIAL. CONDENAÇÃO. CONFISSÃO. REDUÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO E SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. NÃO CABIMENTO. 1. É da própria natureza de programas de compartilhamento de arquivos como eMule e eDonkey (peer to peer - p2p) que o usuário, ao baixar o material, também o esteja disponibilizando para outras pessoas, isto é, o usuário ao "baixar" o material tinha ciência de que outras pessoas poderiam a ele ter acesso, e foi isso que possibilitou o acesso do próprio réu ao conteúdo pornográfico envolvendo crianças e adolescentes. 2. Os tipos penais trazidos nos arts. 241-A e 241-B da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) são autônomos, com verbos e condutas distintas, sendo que o crime do art. 241-B não configura fase normal, tampouco meio de execução para o crime do art. 241-A, o que possibilita o reconhecimento de concurso material de crimes. Tema n. 1168 do STJ. 3. Inaplicável o princípio da consunção, pelo que o delito do art. 241-B não pode ser absorvido pelo crime do art. 241-A, ambos do ECA, devendo ser aplicado o concurso material. 4. Embora o réu não tenha confessado expressamente a prática criminosa, houve em seu recurso, de algum modo, a admissão da prática delitiva, e mesmo não configurando verdadeira confissão, na linha de recente entendimento do STJ sobre a incidência dessa atenuante, cabível o reconhecimento da confissão, prevista do art. 65, III, "d", do CP. 5. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porque não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, bem como descabe a suspensão condicional da pena, pois superior a 2 anos, conforme o art. 77, caput, do CP" (fls. 70/71). No presente writ, a impetrante afirma que o aumento da pena-base ocorreu com suporte em elementos inerentes ao próprio tipo penal e de forma desproporcional. Defende a aplicação da atenuante da confissão espontânea em relação ao crime previsto no art. 241-A. Alega, ainda, que, com a redução da pena, deve ser aplicado o regime aberto e substituída a pena por medidas restritivas de direitos. Busca a concessão da ordem nesse sentido. Indeferido o pedido de liminar (fls. 103/105), o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, se conhecido, pela denegação da ordem (fls. 143/155). É o relatório. Decido. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. A primeira controvérsia refere-se à pena-base. Nesse ponto, asseveraram as instâncias ordinárias: Sentença: " .. 2.1. FATO 1 Em relação Art. 241-A, da Lei nº 8.069/90 - (oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir e distribuir, na rede mundial de computadores, material contendo pornografia infantojuvenil - Fato 1). O tipo penal prevê a aplicação da pena reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008). 1ª fase: Circunstâncias Judiciais. Na primeira fase de aplicação da pena, da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do Código Penal, infere-se que: Culpabilidade: é normal à espécie, inexistindo elementos a aferir uma reprovabilidade mais intensa que não a comum, pelo que entendo se tratar de circunstância neutra. Antecedentes: As certidões criminais acostadas no evento 205 não indicam a presença de antecedentes que possam ser utilizados na valoração da pena. Conduta Social e Personalidade: Não há elementos que permitem avaliar a conduta social do réu e sua personalidade em toda a extensão necessária, sendo que eventual valoração negativa seria bis in idem. Assim, mantenho neutra esta circunstância. Motivos: impossível entender como normais à espécie os motivos para cometimento do delito de disponibilização em rede mundial de computadores de material contendo pornografia infanto-juvenial, os motivos são os mais desprezíveis possíveis, uma vez que se utiliza dessas imagens para sua realização e satisfação pessoal, sabendo a origem e o custo social e emocional da produção das mesmas, por tais razões valoro negativamente essa circunstância. Circunstâncias: As circunstâncias em que foi realizado o crime não desbordam da normalidade ao tipo penal infringido. Consequências: negativas, pois repercutem sobre a sexualidade das vítimas, todas indefinidas, mas que um dia sofreram abusos, aqui no Brasil ou em território estrangeiro. Comportamento: O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do crime. Assim, havendo (01) uma circunstância negativa (consequências), e sendo cada circunstância valorada em 06 (meses), fixo pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão. .. 2.2. FATO 2 Art. 241-B, da Lei 8.069/90 - (Possuir e armazenar material em que contida pornografia infantojuvenil - Fato 02). A sanção prevista no artigo artigo 241-B da Lei n. 8.069/90 é reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008). Na primeira fase de aplicação da pena, da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do Código Penal, infere-se que: Culpabilidade: é normal à espécie, inexistindo elementos a aferir uma reprovabilidade mais intensa que não a comum, pelo que entendo se tratar de circunstância neutra. Antecedentes: As certidões criminais acostadas no evento 205 não indicam a presença de antecedentes que possam ser utilizados na valoração da pena. Conduta Social e Personalidade: Não há elementos que permitem avaliar a conduta social do réu e sua personalidade em toda a extensão necessária, sendo que eventual valoração negativa seria bis in idem. Assim, mantenho neutra esta circunstância. Motivos: da mesma forma exposta na análise do delito de disponibilização de material pornográfico, acima feita, considero aqui também impossível entender como normais à espécie os motivos para cometimento do delito de possuir e armazenar material contendo pornografia infanto-juvenial, com mais razão ainda, os motivos são os mais desprezíveis possíveis, uma vez que se utiliza dessas imagens para sua realização e satisfação pessoal, sabendo a origem e o custo social e emocional da produção das mesmas, mantendo tais mídias em seus arquivos pessoais, por tais razões valoro negativamente essa circunstância. Circunstâncias: As circunstâncias em que foi realizado o crime não desbordam da normalidade ao tipo penal infringido. Consequências: negativas, pois repercutem sobre a sexualidade das vítimas, todas indefinidas, mas que um dia sofreram abusos, aqui no Brasil ou em território estrangeiro. Comportamento: O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do crime. Assim, havendo uma circunstância negativa (consequências), sendo que cada circunstância será valorada em 06 (meses), fixo pena-base em 2 (dois) anos de reclusão" (fls. 59/62). Acórdão: " .. Quanto ao delito do art. 241-A do ECA, nada a modificar, devendo ser mantida a valoração negativa dos motivos e das consequências, dado que o crime de disponibilizar material pornográfico infantojuvenil tem motivação absolutamente abjeta, causando graves efeitos psicológicos, e por vezes físicos, em crianças e adolescentes que participaram da produção desse tipo de conteúdo, além de a divulgação na internet estimular ainda mais a prática desses delitos, num repreensível círculo vicioso. .. Na pena-base, nada a reparar, devendo ser mantida a valoração negativa dos motivos e das consequências do crime, dado que o crime de possuir ou armazenar material pornográfico infantojuvenil tem motivação absolutamente abjeta, causando graves efeitos psicológicos, e por vezes físicos, em crianças e adolescentes que participaram da produção desse tipo de conteúdo, além de a obtenção pela internet estimular ainda mais a prática desses delitos, num repreensível círculo vicioso. As demais vetoriais são neutras. Assim, mantenho a pena-base em 2 anos de reclusão" (fls. 95/96). Por oportuno, confira-se a redação dos tipos pelos quais o ora paciente fora condenado: "Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. .. Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa" (Estatuto da Criança e do Adolescente). No caso, as instâncias ordinárias exasperaram as penas-base do apenado indicando a motivação abjeta da prática dos delitos - cometidos para satisfação pessoal, o meio utilizado - internet; e o necessário abuso sexual que sofreram as vítimas. Conforme consta nos tipos acima colacionados, a rede mundial de computadores é indicada como um dos meios para a realização dos crimes, por outro lado, a ocorrência necessária de abusos sexuais das crianças ou adolescentes que aparecem nas imagens e a reprovabilidade da finalidade de satisfação pessoal do autor não excedem as condutas abstratamente previstas na Lei. Sendo assim, resta configurada flagrante ilegalidade na exasperação das penas-base. Sobre o tema, cito os seguintes precedentes: HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DISPOSTOS NOS ARTS. 241, ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.º 8.829/2008, E 241-B, AMBOS DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ALEGAÇÃO DE QUE A CONDUTA PRATICADA EM 2007 SERIA ATÍPICA. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. EXCLUSÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS À CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME PARA O AUMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E CONFIGURAÇÃO DE INDEVIDO BIS IN IDEM. MANUTENÇÃO DA CONDUTA SOCIAL COMO VETORIAL NEGATIVO. AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES, QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ART. 241-B DO ECA. DETERMINAÇÃO DA PERDA DO CARGO PÚBLICO DEVIDAMENTE MOTIVADA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. .. 6. As circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, personalidade, motivos e consequências do crime foram valoradas negativamente por meio de fundamentação inidônea, pois apresentados apenas elementos inerentes ao próprio tipo penal dos crimes imputados, ou, até mesmo, conceitos abstratos e não relacionados aos fatos em questão. Ressalto que, quanto à culpabilidade, além de terem sido consignados aspectos intrínsecos aos delitos em questão e de ter sido destacada a localização de outros vídeos, mas sem a certeza da participação de crianças e adolescentes, há a configuração de indevido bis in idem, pois foi ressaltado o fato de o Paciente integrar as Forças armadas, argumento igualmente utilizado para valorar de forma negativa a conduta social do Condenado. .. 10. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida apenas para afastar a consideração negativa da culpabilidade, da personalidade, dos motivos e das consequências do crime para o aumento da pena-base, bem como para afastar, quanto ao crime previsto no art. 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, o aumento da pena em razão do concurso formal reconhecido indevidamente, resultando as reprimendas em 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e pagamento de 110 (cento e dez) dias-multa, no valor unitário de 1/5 (um quinto) do salário mínimo, com a manutenção da perda do cargo público e dos demais termos da sentença. (HC n. 471.335/PE, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 17/12/2019; sem grifos no original.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 241-A DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A valoração desfavorável de circunstância judicial deve ser fundamentada nas peculiaridades do caso concreto, e não em elementos inerentes ao próprio tipo penal. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 793.617/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 14/7/2023; sem grifos no original.) Com isso, as basilares devem ser reduzidas aos mínimos legais, 3 anos de reclusão, mais 10 dias-multa; e 1 ano de reclusão, mais 10 dias-multa. Reduzidas as penas ao mínimo legal na primeira fase da dosimetria, fica inócua a discussão acerca da atenuante da confissão. Ausentes outras causas modificadoras, a reprimenda final total fica estabelecida em 4 anos de reclusão, mais 20 dias-multa. Diante das circunstâncias judiciais favoráveis e do quantum estabelecido, mostra-se possível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena por restritiva de direitos. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para reduzir a sanção para 4 anos de reclusão e 20 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem especificadas pelo Juízo da Execução. Publique-se. Intimem-se. EMENTA