REsp 2077512 - DECISAO

DECISÃO VEREZZI INCORPORADORA SPE LTDA. e OUTRA interpõem agravo interno contra decisão que não conheceu do recurso especial em face do óbice das Súmulas n. 5, 7, 83 e 13 do STJ. Alegam o seguinte (fl. 511): Note-se que o v. acórdão recorrido decidiu de maneira diversa do entendimento jurisprudencial, ensejando, assim, a possibilidade de apresentação do presente Recurso Especial, amparado na alínea "a" e "c", do inciso III, do artigo 105 da Constituição Federal. Igualmente a decisão afronta a Lei Federal, especificamente o artigo 67-A da Lei nº 13.786/2018. Outrossim, não há que se falar em aplicação da Súmula 5 e7 do E. Superior Tribunal de Justiça, na medida em que não há qualquer necessidade de se revisar os autos ou as cláusulas contratuais para o julgamento do presente recurso. Portanto, deve o presente Recurso Especial ser recebido, processado, conhecido e, ao final, provido. Ao argumento de violação dos arts. 67-A da Lei n. 13.786/2018, 421, 421-A e 422 do Código Civil, sustentam (fls. 513-514): Verdade é que o Egrégio Tribunal de Justiça simplesmente afastou a cláusula contratual redigida nos exatos limites percentuais previstos, bem como na forma dos percentuais previstos de devolução ditada pela lei, observando ainda que se trata de um empreendimento com patrimônio afetado, o que eleva a retenção em caso de distrato para até 50% do total pago, é o que prevê o § 5º, artigo 67-A da Lei nº 13.786/18. Portanto, considerando que o caso dos autos, previa a retenção de 50%, não há como considerar abusiva e muito menos excessiva, uma vez que a aquisição do imóvel ocorreu dentro da vigência da Lei do distrato. .. Com efeito, ao negar a vigência da cláusula contratual redigida dentro dos conformes da legislação especial que a regula, tem-se a violação, do princípio da obrigatoriedade dos contratos, enxertados em nossa norma civil, como os artigos 421; 421-A e 422. Pugnam pela inaplicabilidade da Súmula n. 83 do STJ, aduzindo que (fls. 517-518): Observe-se que no presente caso, há evidente divergência jurisprudencial, tendo em vista que as Turmas de Direito Privado tem aplicado o percentual de 50% da multa convencional em todos os contratos que vigoram sob a égide da Lei do distrato. Na mesma medida, podemos citar a decisão monocrática proferida pelo D. Ministro Luis Felipe Salomão no Agravo em Recurso Especial de nº 206928/SP. .. Dessa maneira, sendo devidamente demonstrada a divergência jurisprudencial, bem como a violação dos supracitados artigos, tem-se que a aplicação da multa de 50% é totalmente legal, não podendo os julgadores determinar a devolução em percentual inferior. Requerem o conhecimento e o provimento do presente recurso. Conforme certidões de fls. 559-560, decorreu o prazo para resposta ao agravo. É o relatório. Decido. Em consideração aos argumentos recursais ora expendidos, exerço o juízo de retratação para, com amparo nos arts, 1.021, § 2º, segunda parte, do CPC e 259, § 6º, do RISTJ, reconsiderar a decisão agravada (fls. 497-502). Passo, portanto, à nova análise da pretensão recursal. Trata-se de recurso especial, fundado no art. 105, III, a e c, da CF, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, proferido na Apelação Cível n. 1020773-74.20218.26.0564, sintetizou-se nos termos da ementa abaixo (fl. 415): Apelação - Rescisão contratual cumulada com devolução de valores e danos morais envolvendo a aquisição de unidade imobiliária em incorporação imobiliária - Improcedência do pedido em relação à empresa intermediadora e procedência, em parte, em relação às vendedoras, para autorizar a rescisão nos termos do contrato - Inconformismo dos autores. Ciência da corretora acerca da restrição financeira dos autores que não implica qualquer responsabilidade das vendedoras - Hipótese em que o preenchimento dos requisitos para a liberação do financiamento bancário compete aos compradores - Coautor que firmou declaração sabendo da necessidade de não ter pendência financeira quando da contratação do financiamento - Correta atribuição da culpa pelo desfazimento do negócio aos apelantes, apurando-se as consequências daí advindas. Aplicação das Súmulas 1 a 3 deste E. TJSP e 543 do C. STJ - Incidência da Lei nº 13.786/18 a contrato firmado em sua vigência(novembro/2019) - Impossibilidade, contudo, de ser autorizada a aplicação integral da cláusula que previu as retenções/deduções em caso de desfazimento do negócio - Disposição abusiva, pois coloca os adquirentes em desvantagem e podem acarretar a perda total do valor pago (arts. 51, II e IV e 53 do CDC) - Comissão de corretagem que é devida (REsp 1599511/SP) - Possibilidade de retenção pelas apeladas dos impostos, condomínio e contribuições associativas - Pena convencional de 50% do valor pago que deve ser afastada - Unidade imobiliária não ocupada pelos adquirentes, e que sequer foi entregue - Impossibilidade de efetiva fruição do bem pelos compradores, o que desautoriza a condenação - Precedente do C. STJ a ser aplicado por analogia - Fixação de índice de retenção destinado à indenização pelas despesas operacionais que deve fixado em 25% do valor pago, conforme precedente da Corte Superior - Provimento, em parte. Nas suas razões, a parte recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 421, 421-A e 422 do CC e 67-A da Lei n. 13.786/2018. Sustenta o seguinte (fls. 431-435): Verdade é que o Egrégio Tribunal de Justiça simplesmente afastou a cláusula contratual redigida nos exatos limites percentuais previstos, bem como na forma dos percentuais previstos de devolução ditada pela lei, observando ainda que se trata de um empreendimento com patrimônio afetado, o que eleva a retenção em caso de distrato para até 50% do total pago, é o que prevê o § 5º, artigo 67-A da Lei nº 13.786/18. Portanto, considerando que o caso dos autos, previa a retenção de 50%, não há como considerar abusiva e muito menos excessiva, uma vez que a aquisição do imóvel ocorreu dentro da vigência da Lei do distrato. .. Observe-se que no presente caso, há evidente divergência jurisprudencial, tendo em vista que as Turmas de Direito Privado tem aplicado o percentual de 50% da multa convencional em todos os contratos que vigoram sob a égide da Lei do distrato. Requer o conhecimento e o provimento do recurso, reconhecendo a validade da cláusula contratual de devolução de valores, mediante a retenção de 50% dos valores pagos pelos recorridos. Contrarrazões às fls. 477-488. Revela-se viável o apelo especial. No julgamento da apelação, ao apreciar a controvérsia jurídica objeto deste processo, o Tribunal a quo assim se manifestou (fls. 420-421): Sobre os demais pagamentos que foram feitos (entrada e algumas prestações mensais), verifica-se que o contrato foi firmado já sob a égide da Lei Federal nº 13.786/2018, de modo que não se discute a sua aplicabilidade. No entanto, a aplicação integral da "Cláusula VII Consequências do Desfazimento do Negócio" (fls.55/57), deve ser afastada. Ficou estabelecido nesta disposição que os compradores deveria marcar, além da corretagem que é devida, como visto - com o pagamento de uma pena convencional de 50% ou 25% do valor pago, a depender do fato de a incorporação estar ou não submetida ao regime do patrimônio de afetação; com o pagamento de impostos, condomínio e contribuições associativas; com uma taxa de fruição de 0,5% do valor atualizado do contrato e demais encargos e despesas incidentes sobre o imóvel, previstas no contrato. Aludida disposição encontra fundamento no disposto no art. 67-Ada Lei do Distrato. Todavia, não será autorizada a condenação dos apelantes à pena convencional de 50% do valor pago (como informado no documento de fl. 98) e nem da taxa de fruição de 0,5% do valor total do contrato, pois podem significar a perda do total que foi pago pelos apelantes, o que os colocaria em grande desvantagem, vulnerando os arts. 51, II, IV e 53, ambos do CDC. Vê-se, assim, que não há dúvidas, ou sequer divergências, quanto à formalização do contrato de compra e venda do imóvel sob a regência da Lei n. 13.786/2018, que alterou a Lei n. 4.591/1964, e ao estabelecimento, no instrumento contratual, da pena convencional em 50% do montante total dos valores pagos à incorporadora, no caso de a incorporação estar submetida ao regime de patrimônio de afetação. Desse modo, o entendimento da Corte de origem diverge da jurisprudência firmada pelo STJ de que, "em contratos oriundos de incorporação submetida ao regime de patrimônio de afetação, a retenção dos valores pagos pelo comprador desistente pode chegar a até 50%, segundo o art. 67-A, I, e § 5º, da Lei 13.786/2018" (AgInt no REsp n. 2.110.077/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024). No mesmo sentido: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO POR INICIATIVA DOS ADQUIRENTES. CONTRATO CELEBRADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.786/18. PERCENTUAL DE RETENÇÃO DE ATÉ 50% DO TOTAL DOS VALORES PAGOS. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 283 DO STF, POR ANALOGIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. .. 2. A Lei n.º 13.786/18, conhecida como Lei do Distrato Imobiliário, publicada aos 27/12/2018, disciplinou em seu art. 67-A que a pena convencional estabelecida para os contratos derivados de incorporação submetida ao regime de patrimônio de afetação pode chegar até o limite de 50% dos valores pagos. 3. No caso, não se pode conhecer do recurso especial quanto ao pedido de majoração do percentual de retenção das parcelas pagas pelos adquirentes, em razão da ausência de impugnação dos fundamentos do acórdão recorrido, atraindo a incidência, à hipótese, da Súmula n.º 283 do STF, por analogia. 4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo interno não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.023.713/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022.) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL REQUERIDA PELOS ADQUIRENTES. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO. RETENÇÃO DE 50% DOS VALORES PAGOS. CABIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O STJ firmou entendimento de que, nos contratos oriundos de incorporação submetida ao regime de patrimônio de afetação, como no casos dos autos, a retenção dos valores pagos pode chegar a 50%, conforme estabelece o art. 67-A, I, e § 5º, da Lei 13.786/2018. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 2.055.691/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 13/6/2023.) Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento a fim de fixar a retenção, a título de pena convencional prevista no contrato, de 50% dos valores pagos pelos recorridos, em conformidade com a fundamentação acima. Ficam restabelecidos os termos da sentença em relação às custas processuais e honorários advocatícios. Publique-se. Intimem-se. EMENTA