EREsp 1867143 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial, fundado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição, interposto por BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S.A em face do v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado: "APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES. CERCEAMENTO DE DEFESA, CARÊNCIA DA AÇÃO E INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. REJEIÇÃO. SOCIEDADE ANÔNIMA. ASSEMBLEIA ORDINÁRIA. DELIBERAÇÃO QUE NEGA OS DIVIDENDOS MÍNIMOS AOS ACIONISTAS PREFERENCIAIS. FORMAÇÃO DE RESERVAS DE CONTINGÊNCIAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 203, DA LEI 6.404/76. PRETENSÃO AO PAGAMENTO DO MONTANTE INDEVIDAMENTE RETIDO. NECESSIDADE DE ANULAÇÃO DA DELIBERAÇÃO. ILEGALIDADE QUE NÃO SE RESOLVE NO PLANO DE EFICÁCIA. AUSÊNCIA DE PEDIDO AFETO AO PLANO DE VALIDADE. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Não há falar em cerceamento de defesa em decorrência do indeferimento de diligencias probatórias irrelevantes para a correta compreensão das circunstâncias fático-jurídicas que permeiam a demanda proposta. 2. Se a causa de pedir, assim como o pedido, apresentados na petição inicial preenchem tanto os pressupostos processuais pertinentes, como as condições da ação, devem ser rejeitas as preliminares de carência da ação e inépcia da petição inicial, por meio das quais se buscava a extinção do processo sem resolução do mérito. 3. O art. 203, da Lei 6.404/76, ao enunciar que as reservas estatutárias, para contingências, assim como as reservas de incentivos fiscais, ou mesmo a retenção de lucros não prejudicarão o dividendo prioritário, a que fazem jus os acionistas preferenciais, implicitamente colocou esse dividendo na condição de ser obrigatoriamente pago, quer com o lucro do exercício, quer com as reservas de lucros e lucros acumulados. 4. Para que seja observada a expectativa do acionista preferencial, nos casos da existência de lucro, ao percebimento do dividendo mínimo, se afigura essencial a deliberação da assembleia geral neste sentido. 5. É ilegítima, se sujeitando, portanto, à anulação a deliberação da assembleia geral pela não distribuição dos lucros existentes, desconsiderando o pagamento obrigatório de dividendos mínimos ao acionista preferencial. 6. O pedido do acionista preferencial de percebimento do dividendo preferencial inadimplido exige a existência de pedido expresso de anulação da deliberação da Assembleia Geral que decidiu em sentido contrário, porquanto o vicio no caso não se passa no plano da eficácia, que poderia dar azo à aplicação da regra veiculada pelo art. 136, § 1º, da Lei 6.404/76. É dizer, a anulação do ato colegiado que decidiu pelo não pagamento dos dividendos mínimos aos acionistas preferenciais, em prol da constituição de ilícita de reservas de contingências, é pressuposto para que seja determinado o pagamento da parcela olvidada. 7. Recurso provido." (fl. 301) O recorrente aponta ofensa aos arts. 136, II, §§ 1º e 4º, 203 da Lei n. 6.404/76 e dissídio jurisprudencial, sustentando, em síntese, (a) na condição de operador do Fundo de Investimento do Nordeste, possui direito ao recebimento dos dividendos mínimos relativos ao ano de 2011, em razão da titularidade de ações preferenciais na Rima Industrial S.A, ora recorrida e (b) eventual retenção de dividendos só poderia ter sido aprovada após ratificação, no prazo de um ano, "pelos titulares de mais da metade de cada classe de ações preferenciais prejudicadas, reunidos em assembleia especial convocada pelos administradores e instalada com as formalidades legais" (fl. 332). Contrarrazões às fls. 357/360. É o relatório. Não se conhece do pedido de anulação da assembleia de acionistas que decidiu pela retenção dos lucros relativos ao resultado social de 2011, uma vez que, consoante anotado pelo Tribunal de origem, essa matéria não fez parte da demanda. Cita-se trecho do aresto: "Nada obstante, não pode ser acolhido o pedido do acionista preferencial de percebimento do dividendo preferencial inadimplido, quando inexistente pretensão no sentido do reconhecimento da anulação da deliberação da assembleia geral. O reconhecimento da anulação da deliberação da assembleia geral pelo não pagamento dos dividendos prioritários, aos acionistas preferenciais, em prol da constituição de ilícita de reservas, é pressuposto para que seja determinado o pagamento da parcela olvidada. É dizer, persistindo hígida a deliberação da assembleia geral que, a despeito das restrições legais, deliberou pela formação de reservas em detrimento do pagamento integral dos dividendos prioritários, se afigura inviável sua desconsideração para o pagamento da quantia pretendida pela parte autora." (fl. 313) Diante disso, ausente o prequestionamento do tema, incide o óbice das Súmulas n. 282 e 356/STF. Quanto ao mais, não havendo debate acerca da validade da assembleia-geral que decidiu pela retenção dos lucros relativos ao exercício de 2011, releva anotar o que motivou essa decisão da companhia ré em 20/04/2012, nos termos do acórdão recorrido: "Da ata da Assembleia Geral Ordinária realizada em 20/04/2012, extrai-se, dos itens g) e h) que: g) O Sr. Presidente da AGO expos acerca da situação da Companhia, dando, em seguida a palavra ao Diretor Administrativo Financeiro que fez uma apresentação envolvendo as necessidades financeiras da Companhia e o impacto que a mesma ainda sofre em decorrência da crise mundial, dólar norte-americano desvalorizado, necessidade de novos investimentos, bem como explanou e demonstrou as consequências que a sociedade suportará em virtude de acordo setorial ambiental para a instalação de filtros em seus fornos industriais. Em razão disso, os órgãos da administração da sociedade propuseram reter os lucros para fazer frente às necessidades apresentadas. h) Diante da proposta dos órgãos de administração da Companhia, deliberou-se, por unanimidade dos votos não impedidos, reter parcela do lucro líquido do exercício que será destinada para reserva de lucros no valor de R$ 13.485.535,67 (treze milhões quatrocentos e oitenta e cinco mil quinhentos e trinta e cinco reais e sessenta e sete centavos). Assim, atendendo ao disposto no art. 132, inciso II da Lei 6.404/76 e suas alterações posteriores, foi aprovada, ainda, a distribuição dos dividendos, conforme disposições estatutárias no valor de R$ 4.495.178,56 (quatro milhões quatrocentos e noventa e cinco mil cento e setenta e oito reais e cinquenta e seis centavos). Fica determinado que o pagamento dos dividendos será efetuado após solicitação formal do acionista na sede da Companhia que terá o prazo de 15 (quinze) dias úteis para implementar o pagamento. Os dividendos, no entanto, somente serão disponibilizados para pagamento a partir do dia 1º de dezembro de 2012. (fl. 47)." (fls. 308/309) Como visto, a decisão de reter os lucros dos acionistas decorreu, essencialmente, das dificuldades financeiras apresentadas pela companhia nos anos de 2011 e 2012. Nessas condições, deve-se manter o acórdão recorrido, embora por outros fundamentos, tendo em vista que o STJ considera válida a decisão de reter lucros por dificuldades financeiras da companhia por ações, embora faculte ao acionista prejudicado o direito de questionar o diagnóstico acerca da saúde financeira do empreendimento. Nesse sentido: "RECURSO ESPECIAL. DIREITO SOCIETÁRIO. SOCIEDADE ANÔNIMA FECHADA. DELIBERAÇÕES ASSEMBLEARES. ANULAÇÃO. ASSEMBLEIA GERAL ORDINÁRIA. APROVAÇÃO DAS CONTAS. SÓCIO ADMINISTRADOR. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA. ORDEM DO DIA. AUSÊNCIA. VOTAÇÃO. SÚMULA 283/STF. DIVIDENDOS OBRIGATÓRIOS. NÃO DISTRIBUIÇÃO. SOCIEDADE. SITUAÇÃO FINANCEIRA. INCOMPATIBILIDADE. ÔNUS DA PROVA. ACIONISTA PREJUDICADO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a definir se (i) incide na hipótese a exceção do artigo 134, § 6º, da Lei nº 6.404/1976, de modo que o sócio administrador está autorizado a deliberar a respeito das contas da companhia, (ii) a matéria relativa à remuneração do diretor da companhia deveria ter constado da ordem do dia, (iii) era indispensável a disponibilização do parecer do Conselho Fiscal 30 (trinta) dias antes da realização da assembleia, e (iv) a retenção dos lucros somente é possível na hipótese em que a companhia comprove a sua dificuldade financeira. 3. A aprovação das próprias contas é caso típico de conflito formal (ou impedimento de voto), sendo vedado ao acionista administrador proferir voto acerca da regularidade de suas contas. 4. Na hipótese, o fato de o único outro sócio da sociedade anônima fechada ter ocupado cargo de administração em parte do exercício não altera a conclusão que o sócio administrador não pode aprovar as próprias contas. 5. A ausência de impugnação de fundamento suficiente para manutenção do acórdão recorrido enseja o não conhecimento do recurso no ponto, incidindo o disposto na Súmula nº 283/STF. 6. O sócio tem o direito subjetivo haver para si parcela do lucro correspondente a sua participação societária (art. 109, I, da LSA). 7. A Lei das Sociedades Anônimas prevê apenas duas situações em que é permitido o não pagamento do dividendo obrigatório ou seu pagamento em percentual menor do que o previsto: quando houver deliberação da assembleia geral sem a oposição de qualquer acionista presente ou quando os órgãos de administração informarem à assembleia geral que o dividendo obrigatório é incompatível com a situação econômica da companhia. 8. Cabe ao acionista que se considerar prejudicado demonstrar que a decisão dos órgãos de administração de não distribuir os dividendos obrigatórios está eivada de erro, é falsa ou fraudulenta. 9. A demonstração do dissídio jurisprudencial pressupõe a ocorrência de similitude fática entre o acórdão atacado e os indicados como paradigmas. 10. Recurso especial de DIANA PAOLUCCI S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO conhecido e não provido. Recurso especial de STANISLAU RONALDO PAOLUCCI parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido." (REsp 1692803/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021) Diante do exposto, nos termos do art. 255, § 4º, II, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial. Com supedâneo no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários devidos ao advogado do recorrido de 15% para 16% do valor atualizado da causa. Publique-se.