AREsp 2126038 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual o JOSE PAVAN JUNIOR e OUTRO se insurgiram, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (fls. 1.292/1.303): AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CHAMAMENTO PÚBLICO OBJETIVO DE CONTRATO DE GESTÃO GERENCIAMENTO DE EXECUÇÃO DAS ROTINAS DE HOSPITAL MUNICIPAL. Publicação de edital para o fim de contratação de entidade privada, visando organização social, por meio de Chamamento Público. Constatação de ausência de publicidade dos atos precedentes e correspondentes à contratação. Irregularidades reconhecidas com a suspensão do procedimento para fins de motivação; retomada do procedimento sem considerar o acompanhamento pelo Ministério Público. Entidade indicada que se retirou do relacionamento. Não efetivação de dano ao erário, mas de infringência aos princípios da Administração Pública. Improbidade caracterizada pela intenção do ato. Dosagem da pena adequada ao resultado e à tipificação do ato. Procedência reformada em parte. Recurso provido em parte. Os embargos de declaração foram rejeitados (fls. 1.449/1.454). Em suas razões recursais, os recorrentes apontam violação aos arts. 11 e 12, III e parágrafo único, da Lei Federal nº. 8.429/92; 98, 99, 489, §1º, IV e VI e 1.022, II, parágrafo único, II, do CPC; 24, XXIV, da Lei Federal nº. 8.666/93; e 20, 22, §2º e 24, da LINDB alegando, essencialmente, que: (I) houve negativa de prestação jurisdicional, pois o acórdão deixou de apreciar todos os elementos necessários ao julgamento do feito; (II) "não houve ofensa à publicidade do procedimento de contratação, ou seja, ainda, porque reconheceu a prática de ato de improbidade administrativa em decorrência de meras irregularidades em certame licitatório que sequer mesmo deveria anteceder a contratação questionada, além de reconhecer a existência do elemento subjetivo em razão de uma suposta ausência de comunicação ao órgão ministerial, obrigação que, evidentemente, não integra a legislação de regência, isto sem contar o fato de que a contratação foi baseada em parecer jurídicos idôneos - circunstância que, por si só, retira o dolo da conduta dos demandados" (fl. 1.323); (III) as penalidades foram aplicadas sem a observâncias dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. (IV) a simples declaração de pobreza é suficiente para a concessão do benefício da gratuidade, não tendo a corte de origem apresentado justificativa para afastar a presunção de hipossuficiência. Foram apresentadas contrarrazões (fls. 1.466/1.490). O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo em recurso especial ora em análise. O Ministério Público Federal apresentou parecer (fls. 1.673/1.680). É o relatório. Na origem, o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou ação por improbidade administrativa contra José Pavan Junior, Prefeito, e Ricardo Carajeleascow, Secretário Municipal de Saúde, em razão de irregularidade de processo de chamamento público nº 01/2016, realizado para selecionar organização social para celebração de contrato de gestão do Hospital Municipal de Paulínia, praticando atos de improbidade enquadrados nos arts. 10, caput e VIII, e 11, caput, da Lei 8.429/1992 (LIA). O Juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido, condenando os réus ao ressarcimento do dano, à suspensão dos direitos políticos por oito anos, ao pagamento de multa civil no valor de duas vezes o dano ou em até 100 vezes o valor da remuneração recebida pelos requeridos, e à proibição de contratar e receber benefícios do poder público por cinco anos. O Tribunal Regional deu parcial provimento ao apelo dos réus para readequar as penas, assim decidindo (fls. 1.302/1.303): Até então não havia caracterização da intenção ensejadora da conduta culposa ou dolosa, mas com o prosseguimento do procedimento, sem formal comunicação ao Ministério Público publicação de 15.04.2016, na imprensa oficial, com sessão realizada em 25.04.2016, forçoso é reconhecer conduta intencional de irregularidade e propiciadora da vontade, do dolo, quanto ao caso, o que foi confirmado a fls. 507/513, com a posição final do chefe do executivo unilateralmente, desconsiderando as apontadas irregularidades, não submetidos a apreciação os critérios e correções eventualmente realizados. Assim, denota caracterização da tipicidade prevista no art. 10 caput e seu inciso VIII e art. 11, da Lei n. 8.429/92. A posição do STJ direciona que "a indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema" (REsp nº 817.921, Min. Castro Meira, DJU 06.12.2012). Por outro lado, é pertinente considerar que não resultou efetivada a contratação, apesar da perda indireta do ente público, o qual teve que conviver com um procedimento que nada resultou a favor da Administração Pública. Mesmo não havendo dano efetivo ao erário, houve infringência aos princípios da administração pública, ponto este também argumentado pelo autor (infringência ao princípio da publicidade, basicamente, além de seus efeitos) e somente não ensejou maiores reflexos pela paralisação do procedimento em decorrência da presente ação e demanda paralela. Em decorrência desta colocação, é plausível a admissão de adequação das sanções, considerando o enquadramento no inc. III, do art. 12, da Lei nº 8.429/92, quanto a ambos os recorrentes, resultando na suspensão dos direitos políticos por três anos, além da perda da função pública; pagamento da multa civil de cinco vezes o valor da remuneração percebida como agente público; proibição de contratar com o Poder Público por três anos, o que atende a jurisprudência de que "cabe ao juiz, à luz das nuanças do caso concreto, a tarefa de dosar a sanção" (STJ-REsp 505.068, Min. Luiz Fux, DJU 29.09.2003). Supero as questões preliminares, pois, no mérito, razão assiste aos recorrentes. O panorama normativo da improbidade administrativa mudou em benefício dos demandados em razão de certas alterações levadas a efeito pela Lei 14.230/2021, édito que, em muitos aspectos, consubstancia verdadeira novatio legis in mellius. Sob o regime da repercussão geral, o STF pronunciou a aplicabilidade da Lei 14.230/2021 aos processos inaugurados antes de sua vigência e ainda sem trânsito em julgado em relação ao elemento subjetivo necessário para a tipificação dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA): o dolo. Após, quando julgamento dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário com Agravo 803.568-AgR-segundo-EDv, o Pleno do STF, examinando a possibilidade de aplicação da tese proferida no Tema 1.199 aos casos de condenação pela conduta tipificada no inciso I do art. 11 da Lei 8.429/1992, concluiu por estender as conclusões explicitadas no âmbito da repercussão geral a tal hipótese. Consoante deixam ver as decisões prolatadas na origem não haveria como tipificar o art. 10, VIII, da LIA diante da ausência de prova do dano. O art. 10 da LIA, dentro da repartição dos atos que tipificam as improbidades administrativas, está voltado à proteção do erário. Esta Corte Superior, até a Lei 14.230/2021, admitia a possibilidade de condenação com base no art. 10 da LIA quando os fatos representassem uma potencial perda patrimonial, presumindo-se a sua ocorrência em relação à hipótese prevista no seu inciso VIII do art. 10 (fraude à licitação). O dano seria, pois, in re ipsa, ou seja, decorreria da própria frustração do procedimento licitatório, já que, enquanto expediente voltado à contratação da melhor proposta em um contexto de disputa isonômica, a sua indevida dispensa evidenciaria a contratação não da proposta a favorecer a coletividade, mas o próprio contratado. Atualmente, todavia, exige-se a comprovação da perda patrimonial efetiva já no caput do art. 10 da LIA, e o requisito é reforçado no inciso VIII, reafirmando, o legislador, a necessidade do dano efetivo em visível oposição ao entendimento pacificado por esta Corte Superior no sentido da possibilidade de presunção do dano. A atual previsão de necessário elemento objetivo para a tipificação do art. 10 da LIA, assim como ocorreu com a alteração do elemento subjetivo da conduta, deve aplicar-se aos processos em curso em que ainda não houve o trânsito em julgado da decisão condenatória. O Supremo Tribunal Federal, quando do exame do Tema 1.199, pacificou a orientação de que " a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente". Consoante o voto do Ministro Alexandre de Moraes, "tendo sido revogado o ato de improbidade administrativa culposo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, não é possível a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória com base em uma conduta não mais tipificada legalmente, por ter sido revogada". O silogismo aplicável ao elemento subjetivo da conduta em tudo se aplica ao elemento objetivo-normativo "dano ao erário", considerando-se a máxima "Ubi eadem ratio, ibi idem jus". A Primeira Turma deste Superior Tribunal teve a possibilidade de reconhecer a retroatividade da atual exigência de comprovação de dano patrimonial efetivo para a condenação com base no art. 10 da LIA em dois recentes precedentes: REsp 1.929.685/TO, da relatoria do Ministro Gurgel de Faria, e REsp 2.061.719/TO, de minha relatoria, ambos julgados na sessão de 27/8/2024. Reconhecida a ausência de comprovação do dano patrimonial efetivo, não se pode ter por tipificado o art. 10 da LIA e, portanto, não há como reformar o acórdão recorrido no ponto, pois sequer estaria configurado o ato ímprobo. Além disso, no julgamento dos embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário com Agravo 803.568-AgR-segundo-EDv, o Pleno do STF, examinando a possibilidade de aplicação da tese proferida no Tema 1.199 aos casos de condenação pela conduta tipificada no inciso I do art. 11 da Lei 8.429/1992, concluiu por estender as conclusões explicitadas no âmbito da repercussão geral a tal hipótese. Nesse mesmo sentido: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843.989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843.989 (tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações introduzidas pela Lei 14.231/2021, para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade relativa para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) a imputação promovida pelo autor da demanda, a exemplo da capitulação promovida pelo Tribunal de origem, restringiu-se a subsumir a conduta imputada aos réus exclusivamente ao disposto no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) as condutas praticadas pelos réus, nos estritos termos em que descritas no arresto impugnado, não guardam correspondência com qualquer das hipóteses previstas na atual redação dos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para julgar improcedente a pretensão autoral. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido. (ARE 1346594 AgR-segundo, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 30-10-2023 PUBLIC 31-10-2023) Diante deste novo cenário, a imputação de conduta ímproba com base em genérica violação a princípios administrativos ou com base nos revogados/alterados incisos do art. 11 da LIA, sem que os fatos tipifiquem as novas hipóteses previstas na sua atual redação, permite o reconhecimento da atipicidade da conduta. Na espécie, o ato ímprobo imputado ao réus não concretiza o atual inciso V do art. 11 da LIA, não bastando o dolo genérico para a sua tipificação; é necessário, atualmente, o especial fim de agir consubstanciado na "obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros". A propósito: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021. RESPONSABILIZAÇÃO POR DOLO GENÉRICO. REVOGAÇÃO. APLICAÇÃO IMEDIATA. 1. A questão jurídica referente à aplicação da Lei n. 14.230/2021 "em especial, no tocante à necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa e da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente" teve a repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.199 do STF). 2. A despeito de ser reconhecida a irretroatividade da norma mais benéfica advinda da Lei n. 14.230/2021, que revogou a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, o STF autorizou a aplicação da lei nova, quanto a tal aspecto, aos processos ainda não cobertos pelo manto da coisa julgada. 3. A Primeira Turma desta Corte Superior, no julgamento do AREsp 2.031.414/MG, em 9/5/2023, firmou a orientação de conferir interpretação restritiva às hipóteses de aplicação retroativa da LIA (com a redação da Lei n. 14.230/2021), adstrita aos atos ímprobos culposos não transitados em julgado, de acordo com a tese 3 do Tema 1.199 do STF. 4. Acontece que o STF, posteriormente, ampliou a abrangência do Tema 1.199/STF, a exemplo do que ocorreu no ARE 803568 AgR- segundo-EDv-ED, admitindo que a norma mais benéfica prevista na Lei n. 14.230/2021, decorrente da revogação (naquele caso, tratava- se de discussão sobre o art. 11 da LIA), poderia ser aplicada aos processos em curso. 5. Tal como aconteceu com a modalidade culposa e com os incisos I e II do art. 11 da LIA (questões diretamente examinadas pelo STF), a conduta ímproba escorada em dolo genérico (tema ainda não examinado pelo Supremo) também foi revogada pela Lei n. 14.230/2021, pelo que deve receber rigorosamente o mesmo tratamento. 6. Sobre a questão da presença da identificação do dolo pela instância de origem, existem três situações mais comuns que chegam a esta Corte: a) a primeira diz respeito aos casos em que o juízo a quo identifica a presença do elemento doloso, mas não explicita qual a modalidade do dolo (se específico ou genérico); b) a segunda hipótese se opera quando a decisão recorrida expressamente afirma que o dolo é genérico, seja se limitando a concluir dessa maneira (sem examinar a presença do dolo específico), seja afirmando categoricamente que não está presente o dolo específico; c) o terceiro caso é quando o julgado impugnado claramente fala que está presente o dolo específico. 7. Em cada um desses casos esta Corte deve adotar uma providência diferente: 1) na hipótese do item "a", os autos devem ser devolvidos à origem para que reexamine o caso e se manifeste expressamente sobre a presença do dolo específico que, se não estiver presente, deverá levar à improcedência do pedido; 2) no caso do item "b", não há necessidade de retorno dos autos à instância originária, sendo possível que o pedido seja julgado improcedente no próprio STJ, porque ausente o elemento subjetivo especial necessário à configuração do ato ímprobo; e 3) na situação do item "c", também não há necessidade de devolver os autos ao juízo a quo, cabendo a esta Corte entender presente o elemento subjetivo (pois a revisão da questão esbarraria no óbice da Súmula 7 do STJ) e examinar os demais pontos do recurso ou incidente processual em trâmite neste Tribunal. 8. No caso presente, a conduta delineada pelo TJ/MG evidencia o dolo genérico (item "b"), pelo que ausente elemento essencial para a configuração do ato ímprobo. 9. Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.329.883/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 11/11/2024.) Com base no que cristalizado no aresto, não extraio o dolo específico e, assim, a tipificação do inciso V do art. 11 da LIA. Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, julgando improcedente o pedido condenatório por improbidade administrativa. Ausente a má-fé por parte do autor, deixo de condená-lo pelos ônus sucumbenciais. Publique-se. Intimem-se. EMENTA