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DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por WALLACE GONÇALVES PINTO com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Nas razões recursais, a defesa aponta violação dos artigos 33, §2º, "c" e 44, ambos do Código Penal. Alega que o regime de pena aplicado foi mais severo do que o permitido, com base na gravidade abstrata do delito, em dissonância com as Súmulas 718 e 719 do STF. Sustenta que, sendo o recorrente réu primário, o regime inicial de cumprimento de pena deveria ser o aberto, e que a pena privativa de liberdade deveria ser substituída por restritiva de direitos, considerando que as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao recorrente. Requer o provimento do recurso para determinar a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa. Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 726-731). O recurso especial foi admitido parcialmente às fls. 736-737 (e-STJ) e os autos foram encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça. O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso (e-STJ, fls. 749-753). É o relatório. Decido. Consta dos autos que o recorrente foi condenado como incurso nas sanções dos artigos 180, caput, do Código Penal e 16, § 1º, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003, em concurso material, às penas de 4 anos

de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 20 dias-multa. O Juiz de 1º grau, ao fixar o regime inicial semiaberto, consignou (e-STJ, fl. 463): "Embora WALLACE não tenha circunstâncias desabonadoras em seu desfavor, é importante mencionar que os delitos praticados são graves e merecem maior severidade no cumprimento da pena para que os réus sejam desestimulados a retornarem à criminalidade. Com efeito, foram praticados em concurso de cinco agentes, além do que a receptação fomenta a prática de outros delitos mais graves, tais como roubos e furtos. Além disso, quem porta arma de fogo de forma irregular está predisposto a utilizá-la, o que coloca em risco a ordem pública e a paz social. Importante lembrar que a quantidade de pena imposta, por si só, não é fator capaz de obrigar o julgador a fixar regime de cumprimento mais brando, quando presentes circunstâncias outras que recomendem o desconto da pena em regime prisional mais severo." Por sua vez, o Tribunal de origem, acerca da controvérsia, asseverou o seguinte (e-STJ, fl. 683, grifou-se): "Por fim, fica mantido o regime prisional inicial semiaberto quanto aos acusados Wallace, Allan e Josué, e o regime prisional inicial fechado para os corréus Wesley e Luiz Carlos, haja vista que eles estavam na posse de um veículo de luxo, de origem ilícita, bem como de uma arma de fogo municiada, e os demais instrumentos

localizados no interior do carro revelaram a intenção de praticarem crimes mais graves, não se olvide das circunstâncias judiciais negativas reconhecidas em desfavor de todos, exceto do acusado Wallace, bem como a reincidência dos corréus Wesley e Luiz Carlos." De acordo com a Súmula 440 do STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". In casu, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal foram consideradas favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal. O recorrente é primário, e a pena definitiva é igual a 4 (quatro) anos de reclusão. Assim, faz jus ao cumprimento inicial da pena no regime aberto. Corroboram: "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. ELEMENTOS

INERENTES AO TIPO PENAL VIOLADO. GRAVIDADE ABSTRATA. DIREITO AO REGIME MENOS SEVERO. SÚMULAS 718 E 719 DO STF E SÚMULA 440 DO STJ. FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II. Conforme dispõe o artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. III. Na hipótese, o regime semiaberto foi mantido com base em considerações vagas e genéricas relativas à gravidade abstrata do crime, em clara violação aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal. Nesse compasso, considerando a primariedade do paciente e o quantum de pena estabelecido, bem como a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto,

para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal e das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício." (HC n. 673.682/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 1/9/2021.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. ACÓRDÃO IMPUGNADO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONCESSÃO DO WRIT LIMINARMENTE. POSSIBILIDADE. ART. 34, VIII E XX, DO RISTJ. COMPETÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE COATORA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Nos termos do arts. 34 do RISTJ, é atribuição do relator decidir liminarmente a pretensão contrária a tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento firmado em incidente de assunção de competência, a súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, a jurisprudência dominante acerca do tema.

3. As normas que prevêem a abertura de vista ao Parquet não obstam que o relator, em observância do princípio da celeridade processual, julgue liminarmente quando o acórdão impugnado for manifestamente contrário à jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça.

4. Não há ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado a exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental, após a devida intimação do Parquet.

5. Tendo as instâncias de origem fixado o regime semiaberto para o cumprimento de pena ao condenado à pena de 4 anos de reclusão, com fundamento na gravidade abstrata do delito, ressaltando circunstâncias inerentes ao próprio tipo penal, deve ser reconhecida a ilegalidade, com a concessão da ordem para a fixação do regime aberto.

6. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 643.507/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021, grifou-se.) Ademais, diante da primariedade do agente e valoração favorável das circunstâncias judiciais, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução. Cito: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APENAS COM BASE NA EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO EM CURSO CONTRA O PACIENTE E PELA QUANTIDADE DAS DROGAS E DINHEIRO APREENDIDOS. NÃO APONTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS NO SENTIDO DA HABITUALIDADE DELITIVA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO APLICOU O REDUTOR REFORMADA. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. REDUÇÃO MÁXIMA, REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. AGRAVO PROVIDO. .. Em virtude do redimensionamento da pena privativa de liberdade para patamar que não supera 4 anos, além da primariedade do paciente e o fato de que todas as circunstâncias subjetivas e objetivas lhe são favoráveis, resulta cabível o regime inicial aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, do Código Penal. Além disso, encontram-se preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, razão pela qual também é possível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. Precedentes.

6. Agravo regimental provido para não conhecer do habeas corpus, mas conceder a ordem, de ofício, para reduzir as penas do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, afastando o caráter hediondo do delito, além de fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais." (AgRg no HC n. 812.034/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 6/6/2024.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME PRISONAL INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REQUISITOS ATENDIDOS. .. III - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Inteligência da Súmula 440/STJ. V - Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por pena restritiva de direitos. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AgRg no HC n. 893.504/SP, relator Ministro

Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024.) Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial, para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, a qual deverá ser substituída por restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo Juízo de Execução. Publique-se. Intimem-se.

EMENTA