HC 612378 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de MATEUS DE SOUZA SANTOS em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1506308-75.2020.8.26.0228). Em primeiro grau, o paciente foi condenado às penas de 5 anos de reclusão no regime inicial fechado e de 500 dias-multa, pela prática descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso da defesa para diminuir a exasperação da pena-base de 1/5 para 1/6 sobre o mínimo legal, reconhecer a atenuante de menoridade relativa, ficando a pena intermediária reduzida ao piso legal, e afastaro redutor diante da quantidade de drogas apreendida- 386,7g de cocaína em 837 porções. A impetrante requer, liminarmente, que o paciente possa aguardar o julgamento em regime diverso do fechado. No mérito, pleiteia a concessão da ordem para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo, com a fixação do regime diverso do fechado. Ressalta que a quantidade de droga apreendida não deveria, por si só, conduzir à conclusão de que o paciente estava envolvido com organização criminosa voltada para o tráfico. Sustenta ainda que a quantidade de drogas foi empregada tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o que configura bis in idem. Destaca, por fim, o enunciado das Súmulas n. 718 e 719 do STF ao argumento de que a imposição do regime mais gravoso tão somente com base na gravidade abstrata do crime de tráfico não encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. O pedido de liminar foi indeferido (fls. 35-36). As informações foram prestadas às fls. 43-53. O Ministério Público Federal opinou denegação da ordem. (fls. 55-57). É o relatório. Decido. Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, passo à verificação da presença de irregularidades que justifiquem eventual correção de ofício por esta Corte. Adianto ter verificado constrangimento ilegal derivado da ausência de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na terceira etapa da dosimetria, já que presentes os requisitos legais. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão por este Tribunal somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena (AgRg no AREsp n. 1.843.362/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/5/2021; HC n. 405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n. 524.277/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/5/2020). Na análise da pena imposta ao paciente, verifica-se que não houve adequada motivação para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, também conhecida como tráfico privilegiado, instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita. Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa (provocada pela exasperação da pena-base fundada no art. 42 da Lei n. 11.343/2006), favorecendo o traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso. Seu reconhecimento exige a presença, no caso concreto, de requisitos cumulativos expressamente identificados pelo legislador, a saber: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. Lembro, por cautela, que a partir da apreciação do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, julgado em regime de repercussão geral em 3/4/2014, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que "a natureza e a quantidade de entorpecentes" não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena, consolidando-o na Tese de Repercussão Geral n. 712. Por força de inúmeras divergências nas Turmas criminais do STJ quanto à possibilidade de utilização desses vetores em diferentes fases da dosimetria, calcadas em diferentes interpretação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a Terceira Seção foi provocada para a necessária uniformização de entendimento, que veio com o julgamento de precedente assim ementado: PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira. 4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos - necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas - para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, pendente de publicação.) Por força do precedente indicado, as seguintes premissas passaram a nortear a dosimetria da pena no tráfico de entorpecentes, com relação à natureza e quantidade das drogas apreendidas: a) devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena, em razão da necessidade de observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 como preponderantes; b) não podem ser utilizadas concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena; c) supletivamente, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. Ademais, ficou definido que quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não valoradas na primeira etapa, para fixação da pena-base, podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Aplicando as indicadas balizas ao caso concreto e verificando que não houve demonstração de descumprimento dos requisitos legalmente fixados para a concessão do benefício, tem-se como caracterizado o tráfico privilegiado, que exige a aplicação da indicada causa de diminuição de pena. Na hipótese, o Tribunal de origem afastou otráfico privilegiado única e exclusivamente por força da quantidade de drogas apreendida, - vetor que já havia sido considerado para elevação da pena-base, configurando bis in idem, intolerável na ordem constitucional -, que levou à presunção dededicação a atividades criminosas. Confira-se trecho do julgado(fl. 28): Na terceira e última etapa, atento que a quantidade de drogas apreendidas indica envolvimento em larga escala na mercancia de drogas, cabendo ressaltar que a minorante do § 4º, do art. 33, da Lei Antidrogas, foi concebida para "privilegiar" o pequeno e eventual traficante, o qual usualmente vende drogas apenas para sustentar o próprio vício em entorpecentes, causa que não se verifica no caso em tela, sendo certo que a posse de mais de oitocentas porções de cocaína indica que MATEUS fazia parte do esquema criminoso há certo tempo, haja vista que não há como supor que se daria tamanha quantidade de drogas (de alto valor econômico) a ele se não houvesse relação de confiança. Assim agindo, decidiu em desacordo com a atual jurisprudência do STJ, o que configura constrangimento ilegal, passível de correção por esta via. Quanto à modulação da fração de redução a ser aplicada, entendo ser tarefa que exige a análise de todo o contexto fático que envolve a conduta delituosa, com a eventual consideração de elementos que não podem ser originariamente valorados por esta Corte Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço deste habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para reconhecer o direito do paciente à consideração, na dosimetria da pena, da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que deverá ser adequadamente modulada pelo julgador em fração a ser motivadamente fixada. Determino ao Juízo de primeiro grau que refaça a dosimetria da pena de acordo com as premissas indicadas, analisando também, com a devida motivação, a possibilidade de conversão da pena em restritiva de direitos e o regime inicial adequado à nova pena fixada. Comunique-se com urgência ao Juízo de primeira instância e ao Tribunal de origem para que adotem as providências necessárias. Publique-se. Intimem-se.