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DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de VINICIUS PAULO DOS SANTOS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 10 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão no regime fechado, como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, II, 2º-A, I, do CP. A impetrante sustenta a submissão do paciente à constrangimento ilegal, diante da violação do art. 68 do CP, dada a falta de justificativa para o aumento cumulativo na terceira fase. Pugna pela concessão da ordem para excluir o aumento pela majorante do art. 157, § 2º, II, do CP. Prestadas as informações, o Ministério Público manifestou-se pela concessão, de ofício, para afastar o aumento cumulativo. É o relatório. O presente writ foi impetrado contra julgamento proferido, em 24/6/2024, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com trânsito em julgado em 8/8/2024 (fl. 77). Nesse contexto, a utilização do habeas corpus assume o caráter de substitutivo da revisão criminal, medida inviável na espécie, uma vez que cabe à parte interessada manejar o instrumento processual cabível. A existência de flagrante ilegalidade, contudo, autoriza a concessão da ordem pretendida. Da leitura do acórdão, observa-se que foram expressamente indicados os motivos para a solução adotada pelo Tribunal de origem. No ponto (fls. 24-25): Na terceira

etapa, reconhecendo a incidência de duas majorantes, o juízo de origem empreendeu o aumento de 1/3 em razão do concurso de agentes (§ 2º, II), seguido por aumento 2/3, pelo emprego da arma de fogo (§ 2º-A, II). Em que pese a irresignação defensiva, a incidência de ambas as majorantes se justifica no presente caso, sendo certo que o concurso de ao menos dois agentes foi fundamental pra que os roubadores lograssem êxito em subtrair, em uma mesma empreitada, um veículo VW Saveiro e uma motocicleta Honda, sendo cada um dos veículos pilotado por um dos assaltantes na fuga. Além disso, a arma de fogo empunhada pelo réu Vinicius também foi utilizada como poderoso instrumento de intimidação e certamente contribuiu para que os autores pudessem render e subtrair bens de um elevado número de vítimas, como o funcionário R. B. S., o proprietário A. L. M. M., e o cliente Arthur. Inafastável, portanto, que cada uma das causas de aumento contribuiu de forma singular para a elevação da gravidade do delito em concreto, bem como para sua consecução. Noutro giro, embora seja de meu entendimento que ambas as frações incidam isoladamente sobre a pena alcançada no patamar anterior (2/3 1/3), conforme esclarecido em recente decisão desta Relatoria, revi tal posicionamento, seja porque sem ressonância nesta 13ª Câmara, seja porque está em confronto com a jurisprudência do c. STJ que se confere nos

seguintes arestos: .. Assim, conforme feito pelo d. juízo de piso, elevada a pena em 1/3 pelo concurso de agentes, resultou em 05 anos e 04 meses de reclusão, e 13 dias-multa. Em razão do novo aumento de 2/3 pelo emprego de arma de fogo, a pena atingiu o patamar de 08 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, e pagamento de 21 dias-multa. Por fim, reconhecido o concurso formal, pois foram vitimados os patrimônios de vítimas distintas, a pena foi incrementada em 1/6 por conta da regra prevista no art. 70 do CP, resultando a reprimenda definitiva em 10 anos, 04 meses e 13 dias de reclusão e 24 dias-multa. Quanto ao regime inicial, o fechado é o único possível, seja pela quantidade de pena (acima de 8 anos de reclusão), seja pela gravidade concreta do roubo circunstanciado pelo concurso de agentes e com emprego de arma de fogo, tendo sido subtraídos dois veículos automotivos e vitimadas ao menos três pessoas (art. 33, §3º e art. 59, ambos do CP).(Grifo próprio.) Sobre o tema, "a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de ser "possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes (AgRg no HC 615.932/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe de 27/10/2020)".

(AgRg no HC 598.746/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/2/2021, DJe 1º/3/2021)". No entanto, "optando o magistrado sentenciante pela incidência cumulativa de causas de aumento da parte especial, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar o maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a necessidade de sanção mais rigorosa" (HC n. 501.063/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 4/9/2020). A propósito, o Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Súmula n. 443 do STJ). No caso, verifica-se que a aplicação cumulativa das majorantes do concurso de agentes e emprego de arma de fogo, respectivamente em 1/3 e 2/3, não indicou fundamentação concreta e suficiente para justificar o referido incremento. Assim, ausente concreta fundamentação a evidenciar maior grau de reprovabilidade da conduta, deve incidir apenas o aumento de 2/3 na terceira fase da dosimetria da pena. Nesse sentido: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE RECONHECIMENTO

DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONCURSO DE MAJORANTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA 443/STJ. FRAÇÃO DE 3/8. REDUÇÃO PARA 1/3. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado como substitutivo de revisão criminal visando à revisão da dosimetria da pena de condenado por roubo majorado, sob alegação de possibilidade de reconhecimento da atenuante da confissão e exasperação excessiva na terceira fase pela cumulação de duas majorantes (concurso de agentes e uso de arma de fogo) sem fundamentação concreta. A pena foi majorada em 3/8 na terceira fase da dosimetria. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o habeas corpus pode ser utilizado como substituto de recurso próprio; e (ii) analisar se é cabível a aplicação da atenuante da confissão e se a aplicação da fração de 3/8 na terceira fase da dosimetria pela presença de duas causas de aumento foi devidamente fundamentada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, conforme entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça. Todavia, em caso de flagrante ilegalidade, admite-se a concessão da ordem de ofício.

4. No tocante ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, observa-se que a referida tese defensiva não foi previamente submetida ao crivo do Tribunal de origem. Portanto, não houve manifestação da Corte local sobre o tema, motivo pelo qual não é possível conhecer do writ, sob pena de indevida supressão de instância.

5. A jurisprudência desta Corte, consolidada na Súmula 443 do STJ, exige fundamentação concreta para justificar a escolha da fração de aumento da pena nas hipóteses de concurso de majorantes. No caso em análise, o Tribunal de origem não apresentou fundamentação adequada para a escolha da fração de 3/8, limitando-se a apontar a presença das majorantes, o que configura flagrante ilegalidade.

6. Diante da ausência de fundamentação idônea, aplica-se a fração mínima de 1/3 para o aumento da pena na terceira fase da dosimetria, em conformidade com o entendimento jurisprudencial. IV. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para reduzir a fração de aumento da pena na terceira fase da dosimetria para 1/3, redimensionando a pena do paciente para 6 anos e 8 meses de reclusão e 12 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 790.567/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 28/10/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO ACIMA DA RAZÃO MÍNIMA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EMPREGO DE MERO CRITÉRIO MATEMÁTICO (OBJETIVO). IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 443 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O comando do parágrafo único do art. 68 do Código Penal confere ao juiz, no caso de concurso de causas de aumento previstas na parte especial, a faculdade - e não o dever - de fazer incidir a que mais aumente a pena, excluindo as demais.

2. No entanto, optando o magistrado sentenciante pela incidência cumulativa de majorantes, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar o maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a necessidade de sanção mais rigorosa. Reprimenda fixada em desconformidade com a orientação consolidada na Súmula n. 443 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".

3. Nem se diga que o reforço de motivação operado pela Corte local mostrar-se-ia suficiente para sustentar a majoração da pena em patamar superior à fração mínima prevista no art. 157, § 2.º, do Código Penal (1/3). No julgamento da apelação interposta exclusivamente pelo Paciente, ao acrescentar fundamentos não declinados pelo Juiz de primeiro grau, houve a mera menção à "divisão de tarefas" e à restrição de liberdade da vítima por "tempo relevante", o que se revela demasiadamente genérico. Dado o liame subjetivo exigido para a configuração do concurso de agentes, uma mínima divisão de tarefas é circunstância corriqueira em delitos cometidos em coautoria - mormente no crime de roubo. Portanto, sem a mínima indicação das especificidades da conduta, no ponto, não há como reconhecer a necessidade do apenamento mais rigoroso. Ademais, consoante jurisprudência desta Corte, se a restrição à liberdade do ofendido por tempo considerável é requisito para a própria configuração da majorante, a elevação da reprimenda, em grau mais rigoroso, demandaria a indicação concreta de que a afronta à liberdade da Vítima teria excedido o âmbito da própria causa de aumento.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 710.991/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 12/8/2022.) Portanto, deve ser redimensionada a pena. Fixada a pena provisória em 4 anos de reclusão e 10 dias-multa (fl. 24), há aumento na terceira fase de 2/3 pela causa de aumento do art. 157, § 2º-A, I, do CP, totalizando 6 anos e 8 meses de reclusão e 16 dias-multa. Há, ainda, aumento pelo concurso formal em 1/6, resultando em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 18 dias-multa. Mantido o regime fechado, pela indicação de fundamentação concreta, nos termos dos arts. 33, § 3º, e 59 do CP, considerando a subtração de dois veículos e a pluralidade de vítimas. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para fixar a pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão no regime fechado e 18 dias-multa. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.

EMENTA