Dosimetriadapena Superior Tribunal De Justi a Unknown 6a3db2d87ccdbf40b1663197

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de JOSE BRUNO VIEIRA DE OLIVEIRA, contra acórdão proferido peloTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano, 7 meses e 6 dias de reclusão, em regime fechado. A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao apelo, nos termos do acórdão: "APELAÇÃO CRIMINAL - LESÃO CORPORAL - VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - Réu pede absolvição - Descabimento - Conjunto probatório robusto o suficiente para manutenção do édito condenatório - Prova testemunhal e pericial que evidenciam a prática delitiva - Pena bem aplicada - Regime fechado mantido, em virtude da reincidência do apelante - Valor de danos morais preservado - Recurso improvido." (e-STJ, fls. 26-33). Neste writ, a defesa alega, em síntese, que a confissão do réu não foi devidamente compensada com a reincidência na segunda fase da dosimetria, o que justificaria a reforma da pena (fls. 6-7). Além disso, questiona-se a fixação do regime inicial fechado, argumentando que a decisão carece de fundamentação idônea, em desacordo com a Súmula 719 do STF, que exige motivação adequada para a imposição de regime mais severo (fls. 8). Requer a concessão da ordem, inclusive liminarmente, para que seja reduzida a pena e modificado o regime

prisional. Indeferida a liminar (e-STJ, fls. 59-60), o Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 124-127). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Para avaliar a dosimetria, necessária se faz a transcrição da fundamentação da sentença: "Passo à fixação da pena. Na primeira fase da dosimetria, com fundamento no artigo 59 do Código Penal, verifico que, em relação à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, verifico que existem circunstâncias negativas a serem valoradas. Com efeito, o acusado possui maus antecedentes, consistentes em

anteriores condenações criminais que não serão utilizadas para fins de reincidência ou cujo prazo depurador já transcorreu (Processo n.º 0000454-19.2012.8.26.0047 - fls. 207; Processo n.º 0014023-29.2008.8.26.0047 - fls. 208/209). Diante disso, fixo a pena-base 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, equivalente a 01 (um) ano, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão. Na segunda fase da dosimetria, verifico a presença da circunstância agravante prevista pelo artigo 61, inciso I, do Código Penal, referente à reincidência do agente (Processo n.º 0006977-76.2014.8.26.0047 - fls. 207/208). De igual modo, presente a circunstância agravante prevista pelo artigo 61, inciso II, alínea "h", do Código Penal, referente à prática do crime contra mulher grávida. No caso sub judice, o estado gravídico da vítima restou comprovado pelo laudo médico pericial de fls. 19/20. Destarte, procedo com o aumento da pena-base em 1/3 (um terço) e fixo a pena intermediária em 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão. Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de aumento ou de diminuição. Deste modo, fixo a pena definitiva em 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão. Ante a reincidência do acusado, e tendo em vista a presença de circunstâncias judicias desfavoráveis, fixo o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do

Código Penal." (e-STJ, fls. 23-24) O Tribunal de origem, por sua vez, apontou: "Com essa conclusão, passo à análise da dosimetria, que, a meu ver, não comporta reparos. A pena-base foi exasperada em 1/5 (um quinto), em virtude dos maus antecedentes ostentados pelo acusado (Processos nº 0000454-19.2012.8.26.0047 - fl. 207; e Processo nº 0014023-29.2008.8.26.0047 - fls. 208/209), alcançando 01 (um) ano, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão. Na etapa subsequente, presente a agravante da reincidência (Processo nº 0006977-76.2014.8.26.0047 - fls. 207/208) e aquela prevista no artigo 61, inciso II, alínea "h", do CP (crime praticado contra mulher grávida), a pena foi devidamente elevada em 1/3 (um terço), perfazendo, à míngua de outras causas modificadoras, 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão. O regime inicial fechado, fixado na origem, se mostra o mais adequado ao caso concreto, por conta da reincidência e dos maus antecedentes do apelante." Especificamente com relação ao capítulo acerca da compensação entre confissão espontânea e reincidência, verifica-se que a questão não foi objeto de julgamento e deliberação pelo Tribunal de origem, o que impede o conhecimento do tema por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância, consoante entendimento desta Corte: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INSURGÊNCIA

CONTRA O ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO HABEAS CORPUS COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA "E", DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DOSIMETRIA PENAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO PELO RECONHECIMENTO DA MULTIRREINCIDÊNCIA. PATAMAR DE 1/2 (METADE). PROPORCIONALIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra o acórdão já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Precedentes da Quinta e da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça.

2. A fixação da pena está inserida dentro do critério de discricionariedade do juiz, vinculado às circunstâncias específicas do caso concreto e às características subjetivas do agente, podendo ser revista por este Tribunal Superior apenas nos casos de desrespeito aos limites legais ou evidente desproporcionalidade.

3. Na hipótese em apreço, o fundamento empregado pela Corte estadual para aplicar incremento mais severo na pena converge à jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de ser admissível o acréscimo da circunstância agravante da reincidência na fração superior a 1/6 (um sexto) quando configurada a multirreincidência do réu.

4. No caso, a tese defensiva referente ao reconhecimento da confissão espontânea não foi apreciada pelo Tribunal de origem, motivo pelo qual não pode esta Corte examinar originariamente o tema, sob pena de indevida supressão de instância.

5. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 937.749/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 25/11/2024.) "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

1. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PRESENTES. PRÉVIA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE.

2. AUTORIZAÇÃO DE INGRESSO. CONCEITO DE INVASÃO AFASTADO. CONTROVÉRSIA SOBRE O CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA.

3. INDEFERIMENTO MOTIVADO DE PROVAS. ART. 400, § 1º, DO CPP. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.

4. FLAGRANTE PREPARADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

5. AUSÊNCIA DE DOLO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSIDADE E REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA.

6. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

7. ABRANDAMENTO DO REGIME. PACIENTE REINCIDENTE ESPECÍFICO. SÚMULA 269/STJ.

8. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Os policiais, em patrulhamento de rotina, apreenderem uma encomenda proveniente de roubo em posse do entregador, que apontou o paciente como responsável pelo objeto ilícito. Após os agentes localizarem e abordarem o acusado, este assumiu a propriedade do produto, bem como admitiu ter em depósito outas peças produtos de crime. Nesse contexto, evidencia-se que a diligência policial não foi arbitrária, mas decorreu da prévia situação de flagrante delito e da coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão segura de ocorrência de crime permanente no local, justificando a incursão para a realização da prisão em flagrante. Dessa forma, não há se falar em nulidade das provas.

2. A entrada no domicílio do paciente foi franqueada pela sua genitora, o que, de igual sorte, afasta o conceito de invasão. Ademais, para modificar as premissas fáticas e concluir que o consentimento do morador não restou livremente prestado, seria necessário o revolvimento de todo o contexto fático-probatório dos autos, expediente inviável na sede mandamental.

3. Quanto à suscitada nulidade da audiência, em virtude do indeferimento das perguntas defensivas, o art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal, autoriza o Magistrado a indeferir as provas que considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, uma vez que ele é o destinatário da prova. No caso dos autos, as perguntas foram indeferidas de forma fundamentada, porquanto não se demonstrou, de forma concreta, sua efetiva imprescindibilidade. Não há se falar, portanto, em cerceamento de defesa nem em constrangimento ilegal. Reverter a conclusão das instâncias ordinárias a respeito da desnecessidade da prova demandaria indevido revolvimento de fatos e de provas, o que não se admite na via eleita. - Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, sabe-se que eventual alegação de nulidade deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo (princípio pas de nulitté sans grief). Contudo, no caso, verifica-se que a defesa sequer demonstrou em que medida o efetivo deferimento das referidas perguntas poderiam ter repercutido de forma positiva na situação processual do paciente. Dessa forma, à míngua de indicação de prejuízo concreto, não há se falar em nulidade.

4. Não é possível, na via eleita, desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias a respeito da ausência de flagrante preparado, porquanto demandaria indevido revolvimento de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de habeas corpus.

5. A Corte local, com base nos depoimentos colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, bem como nas circunstâncias do flagrante, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do delito de receptação qualificada dolosa pelo paciente. Nesse sentido, assentou que "é manifesta a responsabilidade criminal do acusado, porquanto devidamente comprovado que sua conduta se amolda aos elementos do tipo previsto no artigo 180, §1º, do Código Penal" (e-STJ fl. 349). Assim, revisar as provas para concluir pela ausência de dolo, e desclassificar a conduta para o tipo culposo, exigiria o revolvimento do contexto fático-probatório, procedimento incompatível com a via eleita.

6. No tocante ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, observa-se que a referida tese defensiva não foi previamente submetida ao crivo do Tribunal de origem. Portanto, não houve manifestação da Corte local sobre o tema, motivo pelo qual não é possível conhecer do writ, sob pena de indevida supressão de instância.

7. Quanto ao regime de cumprimento da pena, verifica-se que a fundamentação do acórdão ora impugnado encontra-se em consonância com o verbete n. 269 desta Corte Superior, no sentido de que é "admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

8. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no HC n. 883.848/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.) Na hipótese, em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão e a pena-base ter sido estabelecida no piso previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, tratando-se de réu reincidente e com circunstância judicial negativamente valorada, não há que se falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º do Código Penal. Este Superior Tribunal de Justiça, inclusive, editou a Súmula 269, segundo a qual "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais", o que não é o caso dos autos, justificando-se a manutenção do regime fechado. A corroborar tal conclusão, trago à baila os seguintes julgados: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA (MAUS ANTECEDENTES) E REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na espécie, atestada pelo Tribunal a quo, mediante fundamentação idônea, a existência de elementos de prova suficientes para a condenação, não há como acolher a tese defensiva de absolvição sem o efetivo revolvimento do acervo fático-probatório, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice prescrito pela Súmula n. 7/STJ.

2. Embora a pena final imposta ao ora agravante tenha sido inferior a 4 anos de reclusão, sua reincidência, somada à análise desfavorável de circunstância judicial, justifica a imposição do regime inicial fechado para o início do desconto da pena reclusiva, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.773.465/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.) "DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que manteve o regime inicial fechado e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão de maus antecedentes e múltipla reincidência do agravante. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a reincidência e os maus antecedentes do réu justificam a fixação do regime inicial fechado e impedem a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do STJ considera que a reincidência e os maus antecedentes são fundamentos idôneos para a fixação do regime inicial fechado, mesmo que a pena seja inferior a 4 anos.

4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é cabível em casos de multirreincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme o art. 44 do Código Penal. IV. Dispositivo e tese 5. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A multirreincidência e os maus antecedentes justificam a fixação do regime inicial fechado e inviabilizam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos". Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 33, §§ 2º e 3º; 44, inciso II, e § 3º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 874.947/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/6/2024; STJ, AgRg no AREsp 2.548.319/TO, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024; STJ, AgRg no HC 697.827/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022." (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.609.342/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024.) Ante o exposto, não conheço o habeas corpus. Publique-se. Intime-se.

EMENTA