Dosimetriadapena Superior Tribunal De Justi a Unknown 6a3dc00a7ccdbf40b16e1419

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de CARLOS CAETANO DE OLIVEIRA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1516305-29.2023.8.26.0050). Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 121, caput, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal. A impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal na dosimetria da pena imposta ao paciente, ao argumento de que houve violação aos princípios da legalidade, individualização da pena e proporcionalidade. Aponta, em primeiro lugar, a majoração indevida da pena-base, tendo em vista que a exasperação se deu com fundamento nas consequências do crime, afastamento da vítima do trabalho e gastos com cirurgia, as quais, segundo a defesa, não extrapolam a normalidade do tipo penal de homicídio tentado e, portanto, não poderiam justificar o aumento da reprimenda. Em segundo lugar, argumenta que houve indevido afastamento da atenuante da confissão espontânea pois, embora o paciente tenha alegado legítima defesa, ele reconheceu a autoria dos fatos narrados na denúncia, o que é suficiente para o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP, nos termos da jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça. Em terceiro

lugar, sustenta que a redução da pena pela tentativa foi insuficiente, tendo em vista que o iter criminis foi reduzido e o distanciamento da consumação justificaria a aplicação da redução máxima de dois terços, conforme prevê o art. 14, parágrafo único, do CP e entendimento consolidado na doutrina e na jurisprudência. Por fim, assevera que a fixação do regime inicial semiaberto não encontra amparo legal, pois o paciente é primário e foi condenado a pena de 4 anos de reclusão, hipótese que autoriza, nos termos do art. 33, § 2º, c, do CP, a adoção do regime aberto, não havendo fundamento concreto que justifique a imposição de regime mais gravoso. Requer liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para fixar o regime aberto ao cumprimento da pena. Liminar indeferida (fls. 45-46). Foram prestadas informações às fls. 53-56 e 57-67. O Ministério Público Federal manifestou-se à fls. 72-75, opinando pelo não conhecimento do habeas corpus. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgRg no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da

impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020). Além disso, de acordo com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade (AgRg no HC 710.060/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021). Insta asseverar que n ão há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias, como no caso (AgRg no HC n. 820.316/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/06/2023, DJe de 23/06/2023). Contudo, verifico a existência de ilegalidade flagrante, a ensejar a concessão da ordem de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do

Código de Processo Penal no que diz respeito à segunda fase da dosimetria . Quanto ao pretendido reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a Corte estadual afastou a pretensão nos seguintes termos (fl. 18, grifamos ): Na sequência, ausente circunstâncias agravantes ou atenuantes a pena permaneceu inalterada. E, realmente, não se há cogitar da atenuante da confissão espontânea pelo simples fato de que se traduziu, a versão apresentada pelo réu, em mera estratégia de defesa por meio da qual ele buscou burlar a lei sob a justificativa de que agia sob o manto da legítima de defesa, tese não acolhida pelos jurados. De acordo com o entendimento consolidado nesta Corte Superior de Justiça, deve ser reconhecida a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal mesmo nas hipóteses de confissão informal, extrajudicial, parcial ou qualificada. Ademais, segundo a atual orientação deste Tribunal, firmada a partir do julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, uma vez confessada a prática delitiva, impõe-se a redução da pena, independentemente de a confissão ter sido utilizada pelo Juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. Eis a ementa do referido julgado: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva.

2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular.

3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório).

4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador.

5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça.

6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral).

7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais.

8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei.

10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória.

11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022; grifamos). Além disso, este Superior Tribunal entende que, a atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada mesmo nas hipóteses em que qualificada pela excludente de ilicitude da legítima defesa (AgRg no AREsp n. 1.637.220/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30/4/2020). Lado outro, considerando a ocorrência de confissão qualificada, consoante assentado no acórdão recorrido, deve ser reconhecida a incidência da atenuante em patamar inferior a 1/6 (um sexto), sendo adequada a incidência da fração de 1/12 (um doze avos) de acordo com o princípio da individualização da pena e da proporcionalidade. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. INTERPOSIÇÃO DE DOIS AGRAVOS REGIMENTAIS. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO (ART. 21 DO DECRETO-LEI N. 3.688/1941). AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONFISSÃO QUALIFICADA. ATENUANTE FIXADA EM FRAÇÃO INFERIOR A 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Interpostos dois agravos regimentais pela mesma parte contra a mesma decisão, tem-se configurada, por aplicação do princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais, a preclusão consumativa quanto ao segundo recurso, pelo exaurimento do direito ou pela faculdade de recorrer em virtude do seu integral exercício.

2. A condenação anterior por contravenção penal - no caso, vias de fato (art. 21 da Lei de Contravenções Penais) - não gera reincidência, mas pode ser considerada a título de maus antecedentes. Precedentes.

3. Conforme o entendimento deste Tribunal Superior, "em razão da confissão ter sido qualificada, justificada a redução da pena em fração inferior a 1/6, com a compensação parcial com a agravante da reincidência" (AgRg no AREsp n. 2.284.198/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023).

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 842.478/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 26/4/2024, grifamos) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO PARCIAL COM A AGRAVANTE DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. PRECEDENTES. CONFISSÃO QUALIFICADA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO INFERIOR A 1/6. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL INVIÁVEL NO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A confissão espontânea pode ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, mesmo quando acompanhada de tese exculpante, como a legítima defesa.

2. Conforme entendimento consolidado nesta Corte Superior, a confissão parcial ou qualificada admite aplicação da atenuante em fração inferior a 1/6.

3. A decisão agravada que reconheceu a atenuante, aplicando fração de 1/12, está devidamente fundamentada e alinhada à jurisprudência desta Corte Superior.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 948.202/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025; grifamos) Por fim, no que diz respeito à diminuição da sanção em face da tentativa, sabe-se que o quantum de redução deve observar o iter criminis percorrido pelo agente, de modo que quanto mais próximo houver chegado da consumação do delito, menor será a redução da sua reprimenda. Na espécie, o acórdão hostilizado assentou que (fl. 19): Na sequência, reconhecida a tentativa, fez-se a redução de 1/2, fração que se mostra elevada, dês que executadas todas as etapas do "iter criminis". A vítima foi golpeada com faca, em três oportunidades, suportando lesão corporal de natureza grave em região nobre do corpo (baço, rim e intestino); necessitou de cirurgia de grande porte e ficou internada por cinco dias, o que a demonstrar o risco de morte Inviável, portanto, a redução maior, já que, ao ver desse subscritor, seria o caso de mitigação mínima (1/3), pois a morte quase ocorreu. No caso, encontrando-se a fração da redução pela tentativa fundamentada em circunstâncias concretas, acolher a pretensão de alterar o percentual de diminuição da pena seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus Fixadas essas premissas, passo a refazer a dosimetria da pena do

paciente. Na primeira fase, mantenho a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão. Na segunda etapa, aplico a atenuante da confissão qualificada em 1/12 (um doze avos), resultando em 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Na terceira etapa, mantenho a fração de 1/2 (metade) pela tentativa, de modo que a pena fica quantificada em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão. Por fim, ainda que a sanção definitiva não tenha ultrapassado 4 (quatro) anos de reclusão, a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal, ante a presença de circunstância judicial desfavorável, sendo adequada a fixação do regime inicial semiaberto, conforme o disposto no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal. Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual tendo sido estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 (quatro) anos, mas presente uma circunstância judicial desfavorável, é impositiva a fixação do regime inicial semiaberto (EAREsp n. 1.905.458/RN, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 22/03/2023, DJe de 03/04/2023). Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Entretanto, concedo parcialmente a ordem, de ofício, para redimensionar a pena final do paciente, nos termos desta decisão. Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância. Publique-se e intimem-se.

EMENTA