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DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Informam os autos que o recorrido EVERTON CARLOS SILVA DOS SANTOS foi condenado às penas de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, assim como à pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção, no regime inicial semiaberto, como incurso no artigo 329, "caput", do Código Penal (fls. 299-315). Consta, ainda, que o recorrido ERISSON RODRIGO DE SOUZA DOS SANTOS foi condenado às penas de 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, assim como à pena de 10 (dez) meses de detenção, no regime inicial semiaberto, como incurso no artigo 329, "caput", do Código Penal (fls. 299-315). Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação em favor de Everton Carlos Silva dos Santos (fls. 324-329). O Tribunal de Justiça de origem, por unanimidade, deu parcial provimento ao seu recurso de apelação para, modificada a fração de aumento procedido na

pena-base, condená-lo às penas de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por infração ao disposto no artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, modificando o regime inicial para o cumprimento da pena para o semiaberto, e à pena de 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção, modificado o regime prisional para o aberto, por infração ao disposto no artigo 329, "caput", do Código Penal (fls. 385-396). A defesa de Erisson Rodrigo de Souza também interpôs recurso de apelação (fls. 334-346) e obteve o parcial provimento para, modificada a fração de aumento procedido na pena base, condená-lo às penas de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por infração ao disposto no artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, modificando o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, e à pena de 02 (dois) meses de detenção, modificado o regime prisional para o aberto, por infração ao disposto no artigo 329, "caput", do Código Penal (fls. 385-396). O Ministério Público opôs embargos de declaração (fls. 420-425), que foram rejeitados (fls. 427-431). Inconformado, o Ministério Público interpõe recurso especial (fls. 437-480) para, com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea a, da

Constituição Federal, alegar violação ao art. 33, §2º, alíneas "a" e "b", e §3º, bem como ao art. 59, todos do Código Penal. Por fim, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso especial nos seguintes termos: "(..) Diante do exposto, demonstrada a contrariedade e negativa de vigência à lei federal, aguarda esta Procuradoria-geral de Justiça o processamento do presente Recurso Especial, remetendo-se os autos ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, para conhecimento e provimento do presente Recurso Especial, com a reforma parcial do v. acórdão de fls. 385/396 (e o que rejeitou os embargos de declaração), para que seja restabelecida a dosimetria aplicada na r. sentença condenatória na primeira fase do crime de resistência (em decorrência do expresso reconhecimento, pelo acórdão, de múltiplos disparos contra os policiais) e restabelecidos os regimes iniciais de cumprimento de pena para os crimes de roubo e resistência (em decorrência do expresso reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas pelo acórdão), nos moldes e limites impostos na r. sentença de primeiro grau." Ausentes as contrarrazões, o recurso foi admitido na origem (fl. 484) e os autos encaminhados a esta Corte Superior. O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo conhecimento e provimento do recurso especial (fls. 496-499). É o relatório. DECIDO. A primeira controvérsia consiste em saber se é

possível o reestabelecimento da dosimetria aplicada na sentença condenatória na primeira fase do crime de resistência, em decorrência de dois disparos efetuados contra os policiais. Entretanto, quanto ao ponto, a despeito dos judiciosos argumentos apresentados pelo recorrente, tenho que o recurso especial não ultrapassa a barreira do conhecimento. No caso, o Tribunal de origem afastou o aumento da pena base pela violência empregada no crime de resistência (2 disparos efetuados), com amparo nos seguintes fundamentos: "(..) Na primeira fase da dosimetria penal, o d. juízo "a quo" entendeu por bem majorar a pena-base, sob o fundamento de que o crime foi praticado mediante, no mínimo, dois disparos de arma de fogo contra os policiais, o que poderia ter ocasionado sérias consequências e porque Everton possui condenação anterior pela prática de contravenção penal. Todavia, a violência empregada é exigida para a configuração do crime de resistência, razão pela qual não entendo idônea a fundamentação, devendo incidir apenas o aumento procedido em virtude do mau antecedente criminal reconhecido, pelo que, neste ato, corrijo o incremento para a fração mínima de 1/6 (um sexto), encontrando uma pena-base de 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção." É preciso ter presente que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que "a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando

necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada" (HC n. 137.769/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 24/10/2016). Na mesma linha, esta Corte tem assentado o entendimento de que a dosimetria da pena é atividade inserida no âmbito da atividade discricionária do julgador, atrelada às particularidades de cada caso concreto. Desse modo, cabe às instâncias ordinárias, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se revisão nesta instância apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal. Não é o caso dos autos, como visto, em que, consoante se depreende dos excertos acima colacionados, o Tribunal de origem declinou os fundamentos concretos utilizados para não majorar a pena-base, ao argumento de que a violência empregada é exigida para a configuração do crime de resistência, observando os limites da discricionariedade atribuída ao magistrado revisor. A revisão dos

fundamentos acima elencados, para se desconstruir as análises que embasaram a dosimetria estruturada no Acórdão recorrido, é providência inviável nesta instância, porquanto demandaria profundo revolvimento do material fático-probatório dos autos, procedimento obstado pela jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a qual é assente no sentido de que as premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." Além dos precedentes anteriormente citados, trago mais este: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 619 DO CPP . AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. APLICAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. PRETENSÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA NA PRIMEIRA FASE DE DOSIMETRIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ . AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não se vislumbra violação do art. 619 do CPP, porquanto o Tribunal de origem enfrentou, de forma fundamentada, as irresignações recursais, adotando, contudo, solução jurídica contrária aos interesses do recorrente, não havendo falar, assim, em negativa de prestação jurisdicional .

2. As instâncias de origem, em observância ao princípio do livre convencimento motivado, decidiram no sentido de não haver, na primeira etapa, circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos previstos no art. 42 da Lei n. 11 .343/2006, não se verificando, no caso, manifesta ilegalidade ou desproporcionalidade na pena aplicada para o tráfico de drogas (1 ano e 8 meses de reclusão).

3. A pretensão de exasperação da pena-base, com a valoração de circunstância não considerada na dosimetria pelas instâncias de origem, demandaria o reexame fático-probatório dos autos, vedado pela Súmula n. 7/STJ.

4. Agravo regimental desprovido." (STJ - AgRg no REsp: 2067067 MG 2023/0126515-1, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 11/12/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2023) A segunda controvérsia consiste em saber se, em caso de pena de reclusão inferior a 4 (quatro) anos, é possível fixar regime inicial fechado a condenado com maus antecedentes e diante de outras circunstâncias judiciais desfavoráveis. Neste sentido, o Ministério Público sustenta violação aos arts. 33, §2º e §3º e 59, inciso III, todos do Código Penal, sustentando a necessidade de fixação do regime inicial fechado, tendo em vista que o sentenciado tem maus antecedentes e a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal diante de circunstâncias judiciais desfavoráveis. A tese não merece prosperar. No caso, o Tribunal de origem abrandou o regime prisional dos condenados, com amparo nos seguintes fundamentos: "(..) No tocante ao regime prisional, como Erisson não conta com qualquer condenação criminal transitada em julgado caracterizadora de reincidência, conta em seu favor com as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, incidindo o quanto disposto na letra "b", do § 2º, do artigo 33, do Código Penal, altero o regime estabelecido na sentença de primeiro grau para o semiaberto, até mesmo em virtude da aplicação da

detração prevista no § 2º, do artigo 387, do Código de Processo Penal. (..) No tocante ao regime prisional, como Erisson não conta com qualquer condenação criminal transitada em julgado caracterizadora de reincidência, conta em seu favor com as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, incidindo o quanto disposto na letra "c", do § 2º, do artigo 33, do Código Penal, altero o regime estabelecido na sentença de primeiro grau para o aberto, até mesmo em virtude da aplicação da detração prevista no § 2º, do artigo 387, do Código de Processo Penal. (..) No tocante ao regime prisional, como Everton não foi considerado reincidente e conta em seu favor com a circunstância atenuante da confissão espontânea, incidindo o quanto disposto na letra "b", do § 2º, do artigo 33, do Código Penal, altero o regime estabelecido na sentença de primeiro grau para o semiaberto, até mesmo em virtude da aplicação da detração prevista no § 2º, do artigo 387, do Código de Processo Penal. (..) No tocante ao regime prisional, como Everton não foi considerado reincidente, conta em seu favor com a circunstância atenuante da confissão espontânea, incidindo o quanto disposto na letra "c", do § 2º, do artigo 33, do Código Penal, altero o regime estabelecido na sentença de primeiro grau para o aberto, até mesmo em virtude da aplicação da detração prevista no § 2º, do artigo 387,

do Código de Processo Penal." O entendimento adotado pelo Tribunal estadual não contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que se orienta no sentido de que, a despeito de o § 3º do art. 33 do Código Penal dispor que para a escolha do modo inicial de cumprimento da pena deverão ser observados os critérios do art. 59, não fica o julgador compelido a fixar regime mais gravoso do que o cabível em razão do quantitativo da sanção imposta, ainda que presente circunstância judicial desfavorável, conforme ocorreu no presente caso. No caso concreto, o Tribunal de origem, examinando detidamente as particularidades do caso em apreço, concluiu, de forma fundamentada, que o regime inicial semiaberto para o crime de roubo e o regime inicial aberto para o crime de resistência seriam suficientes, pois atenderiam aos fins sociais da pena (prevenção e reprovação do crime). Colaciono o seguinte precedente para corroborar tal conclusão: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FIXADO DE ACORDO COM O QUANTUM DE PENA RECLUSIVA. INSURGÊNCIA MINISTERIAL VISANDO O RECRUDESCIMENTO. MODO PRISIONAL SEMIABERTO QUE ATENDE AOS FINS SOCIAIS DA PENA. PARTICULARIDADES DO CASO. REVISÃO DO JULGAMENTO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A despeito de o § 3º do art. 33 do Código

Penal dispor que para a escolha do modo inicial de cumprimento da pena deverão ser observados os critérios do art . 59, não fica o julgador compelido a fixar regime mais gravoso do que o cabível em razão do quantitativo da sanção imposta, ainda que presente circunstância judicial desfavorável" (AgRg no REsp n. 1.970.578/SC, Rel . Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1.ª Região), SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2022, DJe de 1º/08/2022).

2. Embora a presença de circunstância judicial desfavorável - natureza e quantidade de drogas - e a existência de elementos indicativos de maior gravidade concreta facultassem ao julgador, em tese, a fixação do regime inicial mais gravoso (fechado), o Tribunal de origem, examinando detidamente as particularidades do caso em apreço, concluiu, de forma fundamentada, que o regime inicial semiaberto seria suficiente, pois atenderia aos fins sociais da pena (prevenção e reprovação do crime).

3. A modificação dessa compreensão quanto ao aspecto qualitativo da reprimenda (regime) exigiria aprofundado reexame fático-probatório, o que não é possível no recurso especial, conforme se extrai da Súmula n. 7/STJ.

4. Agravo regimental desprovido." (STJ - AgRg no AREsp: 2307265 MG 2023/0058095-6, Relator.: Ministro TEODORO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 12/03/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2024) Assim, considerando que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sobre o tema, incide, no caso, a Súmula n. 568, STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso II, do Regimento Interno do STJ, conheço em parte do recurso especial e, nesta extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se.

EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. MOEDA FALSA. USO DA TORNEZELEIRA ELETRÔNICA COMO MEIO DE FISCALIZAÇÃO. MONITORAÇÃO ELETRÔNICA. LIVRAMENTO CONDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.