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DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de GILSON LUIZ DE MATOS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 16 dias-multa, pe la prática do crime previsto no art. 155, § 4º, II, do Código Penal. Interposta apelação, o Tribunal a quo negou provimento ao recurso e manteve a sentença inalterada. O aresto restou assim ementado: "Apelação Criminal. Furto Qualificado (art. 155, § 4º, II, do CP). Sentença condenatória. Recurso defensivo. Materialidade e autoria devidamente comprovadas, notadamente pela confissão do réu, em harmonia com os demais elementos probatórios. Condenação incensurável e mantida. Dosimetria. Pena-base majorada modicamente em razão de três motivos justificados, sejam os maus antecedentes (considerada certidão diversa das utilizadas na segunda fase), do cometimento do delito durante o livramento condicional, que desafia a confiança nele depositada pelo Estado em sua execução penal, e da prática do crime durante o repouso noturno, horário de menor vigilência, circunstâncias que denotam maior censurabilidade da conduta (art. 59 do CP). Ne reformatio in pejus. Correção na aplicação da compensação apenas parcial em virtude da multirreincidência, que prepondera em relação à atenuante da

confissão, mormente em vista da quantidade de condenações a gerar a reincidência (5), entre elas há algumas específicas específicas contra o patrimônio, a justificar a necessidade da devida reprova. Regime inicial fechado mantido diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis e da reincidência múltipla e específica. Inviável a concessão de benefícios penais ante o não preenchimento dos requisitos legais. Recurso desprovido." (e-STJ, fl. 31). Neste writ, a defesa sustenta, em síntese, que, embora se tenha reconhecido a possibilidade de compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, houve apenas compensação parcial sob o fundamento de multirreincidência, com majoração da pena em 1/3, o que reputa excessivo. Alega que antecedentes não utilizados para configurar a reincidência foram valorados como circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase, e que, à luz do art. 67 do Código Penal, as circunstâncias subjetivas devem prevalecer, impondo a compensação integral da confissão com a reincidência. Afirma que o acréscimo de 1/3 é rigoroso, sendo habitual a fração de 1/6 para exasperações na segunda fase da dosimetria. Requer, ao final, a concessão da ordem para revogar a prisão preventiva do paciente, permitindo sua apresentação em juízo para citação, comprovação de endereço e início do cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão fixadas

na audiência de custódia. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Inicialmente cumpre ressaltar que a fundamentação da prisão preventiva foi apreciada por este Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC 1.014.347/SP, tendo sido mantida a custódia cautelar, em razão do "risco concreto de reiteração delitiva, pois o paciente possui extensa folha de antecedentes criminais, com diversas condenações por furto e por tráfico de drogas". No tocante à dosimetria, para permitir a análise dos critérios utilizados, faz-se necessário expor excertos do acórdão da apelação: " .. Destaca-se, ainda, que a Defesa não impugnou a ocorrência do fato nem a autoria, restringindo seu inconformismo à dosimetria da

pena, especificamente quanto à compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Dessa forma, passemos à análise das penas. Na primeira fase da dosimetria, corretamente reconheceu-se a existência de maus antecedentes, uma vez que o réu possui condenação transitada em julgado nos autos nº 0004211-23.2015.8.26.0562, pela prática do crime de furto simples tentado (fls. 42/43), o que evidencia histórico criminal desfavorável e revela propensão à reiteração delitiva. Igualmente se apurou que o crime ora em exame foi cometido durante o gozo de livramento condicional (fl. 45), o que denota acentuada censurabilidade da conduta e demonstra ineficácia das medidas ressocializadoras até então aplicadas, justificando a elevação da pena-base, tendo ele desafiado a confiança depositada pelo Estado em sua Execução Penal. De mais a mais, a prática do delito durante o período de repouso noturno, horário de menor vigilância, circunstância que, embora não constitua causa de aumento autônoma para o tipo penal em questão, reflete maior audácia e periculosidade do agente, expondo a vítima e o patrimônio a risco acrescido e justificando sua valoração negativa como vetor judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do Código Penal. Diante desse contexto, a r. sentença, com acerto, fixou a pena-base em 1/4 acima do mínimo legal, concretizando-a em 02 (dois) anos e 06

(seis) meses de reclusão, acrescida de 12 (doze) dias-multa, em consonância com os princípios da proporcionalidade e individualização da pena, sendo até benéfica a fração, diga-se, porquanto, em se tratando de 3 vetoriais, e observado o padrão de 1/6 para cada, a pena poderia perfeitamente ter sido acrescida de 1/2 na etapa inicial. Sem recurso do Legitimado contudo, nada por modificar, forte no ne reformatio in pejus. Na segunda fase, reconheceu-se a agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal), em virtude das condenações definitivas proferidas nos autos nº 1503390-81.2019.8.26.0536 (furto durante o repouso noturno, fls. 40 e 43/44), nº 0000217-21.2014.8.26.0562 (furto simples, fls. 39 e 40/41), nº 1501614-41.2022.8.26.0536 (furto qualificado, fls. 41/42), nº 0003452-93.2014.8.26.0562 (furto qualificado, fls. 42/43) e nº 0004971-69.2015.8.26.0562 (tráfico de drogas, fls. 43/44), evidenciando, portanto, multirreincidência específica e genérica. De outro lado, reconheceu-se a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, em virtude de o acusado ter admitido expressamente a prática do delito em juízo, contribuindo para a formação do convencimento judicial. Consoante entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, é admissível, na segunda fase da dosimetria, a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e

a agravante da reincidência, ressalvando-se que, nas hipóteses de multirreincidência, deve prevalecer a agravante, admitindo-se apenas compensação proporcional, em observância aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade (R Esp nº 1.931.145/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, D Je 22/06/2022 Tema Repetitivo 585). Dessa forma, considerando-se a preponderância da multirreincidência verificada no caso concreto, a r. sentença procedeu corretamente à compensação parcial da atenuante da confissão espontânea, elevando-se a pena em 1/3, resultando a pena intermediária em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa, fixados no mínimo legal. O que adequado ao caso, tendo a origem justificado a necessidade de um diferencial neste caso, o rigor que se impunha, por nada menos do que 5 condenações a gerar reincidência, várias específicas, e diversas daquela utilizada na primeira etapa para fins de maus antecedentes, de modo que, ao invés de acrescer em 1/2 a pena, optou por diminuir o acréscimo, ante a compensação parcial, e incrementar em razoáveis 1/3 na intermediária. Nada por modificar. Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição da pena, tornou-se definitiva a reprimenda em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, cumulada com o pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, estabelecido o regime inicial

fechado, em razão das circunstâncias judiciais negativas e da reincidência múltipla do réu, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal." (e-STJ, fls. 35-38 - destaque no original). A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostra-se inadequado à estreita via do habeas corpus, por exigir revolvimento probatório. No tocante ao aumento efetivado na segunda fase da dosimetria, consoante se extrai dos autos, as instâncias ordinárias reconheceram a atenuante da confissão espontânea do paciente e a compensou parcialmente com a agravante da multirreincidência, tendo majorado a pena na fração de 1/3. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". No caso em testilha, as instâncias ordinárias noticiaram que o réu possui cinco títulos condenatórios transitados

em julgado, sopesados na segunda fase da dosimetria, restando evidenciada a multirreincidência do réu, o que impossibilita a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. Importante esclarecer que a condenação utilizada para configurar os maus antecedentes do réu não foi empregada na segunda fase da dosimetria, não havendo que se falar em bis in idem. Assim, tratando-se de réu multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. A fim de corroborar o referido entendimento, trago à colação os seguintes julgados: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. PROPORCIONALIDADE VERIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006.

3. No caso dos autos, não há ilegalidade a ser sanada, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas não é inexpressiva e há diversidade (maconha, crack e cocaína), circunstâncias que justificam o aumento da pena-base.

4. Cabe consignar que, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) (AgRg no HC 639.783/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 6/8/2021).

5. Quanto aos maus antecedentes, não se vislumbra qualquer constrangimento ilegal na exasperação da pena pela existência de maus antecedentes e, posteriormente, pela reincidência, em razão da existência de condenações definitivas por processos diversos, como é o caso dos autos. Tal entendimento está em consonância com a jurisprudência firmada nesta Corte acerca do tema, segundo a qual condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, bem como para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem ocorrência de bis in idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos.

6. No que tange à pretendida compensação entre a agravante genérica da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, sabe-se que, no julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS, ocorrido em 23/5/2012 (DJe 4/9/2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal pacificou o entendimento de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal.

7. No caso dos autos, embora reconhecida a atenuante da confissão no presente caso, é inviável a compensação integral com a agravante, considerando que o paciente possui duas reincidências. Com efeito, em se tratando de agentes que ostentam mais de uma sentença configuradora de reincidência, a compensação deve ser parcial. Assim, demonstrada a multirreincidência, o paciente faz jus à compensação parcial, de forma que nenhuma censura merece o quantum estabelecido pelo pelas instâncias ordinárias, que se mostra proporcional" (AgRg no HC n. 710.909/SP, Quinta Turma, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO - Desembargador Convocado do TJDFT, DJe de 14/3/2022).

9. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 906.858/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024); "PENAL. RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTUM PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU DE ADOÇÃO DE FRAÇÃO DE AUMENTO ESPECÍFICA. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MULTIRREINCIDENTE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO PARCIAL. PRECEDENTES. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6 NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - O Supremo Tribunal Federal tem entendido que "a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada" (HC n. 137.769/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 24/10/2016). O Pretório Excelso também entende não ser possível para as instâncias superiores reexaminar o acervo probatório para a revisão da dosimetria, exceto em circunstâncias excepcionais, já que, ordinariamente, a atividade dos Tribunais Superiores, em geral, e do Supremo, em particular, deve circunscrever-se "ao

controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades" (HC n. 128.446/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 15/9/2015). II - Sobre critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que esta Corte Superior de justiça entende que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015). Nesse contexto, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 01/08/2016; HC n. 332.155/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/05/2016; HC n. 251.417/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 19/11/2015; HC

n. 234.428/MS, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 10/04/2014. III - A confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, Primeira Turma, RHC n. 101576, Relª. Minª. Rosa Weber, DJe de 14-08-2012). Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor. IV - In casu, a definição do quantum de aumento da pena-base, em razão de circunstância judicial desfavorável, está dentro da discricionariedade juridicamente fundamentada e observou os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, de modo que não há reparos a serem realizados por esta Corte Superior. V - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.341.370/MT, fixou a tese de ser possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Ademais, no julgamento do Habeas Corpus n. 365.963/SP, a Terceira Seção deste Superior

Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento das Turmas que a compõe no sentido de possibilitar a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, irradiando seus efeitos para ambas as espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multirreincidência. VI - No presente caso, tenho que a pretensão defensiva não deve ser acolhida, na medida em que, de fato, conforme acima consignado, a integral compensação entre a agravante da multireincidência com a atenuante da confissão espontânea vai de encontro ao princípio da individualização da pena. Entretanto, possível a compensação parcial, como restou decidido pelo eg. Tribunal de origem. Demais, na hipótese, uma vez que se trata de recorrente que detém duas condenações transitadas em julgado, verifica-se que as frações adotadas pelo Tribunal a quo, em razão da multirrencidência do recorrente, aliada à confissão, mostram-se adequadas ao caso concreto. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 1.907.572/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 2/12/2022). Nesse contexto, tratando-se de réu multirreincidente, deve ser procedida à compensação parcial entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, sendo que, na hipótese, sendo o réu portador de cinco títulos condenatórios transitados em julgado, caracterizadores da reincidência, e compensando um deles com a atenuante, mostra-se adequada e suficiente a aplicação da fração de 1/3 para majorar a pena, consoante efetivado pelas instâncias ordinárias. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se.

EMENTA