HC 666546 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de ADAIR BARBOSA MARTINS, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 12 anos, 8 meses e 25 de reclusão, em regime fechado, e de 1 ano, 4 meses 10 dias de detenção, como incurso nos arts. 33, caput, 34, caput, da Lei n. 11.343/2006, 12 da Lei n. 10.826/2003 e 180, caput, da Lei n. 11.343/2006. Em sede recursal, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo defensivo para absolvê-lo do crime do art. 34 da Lei de Drogas e redimensionar a pena para 8 anos, 7 meses e 25 dias-multa, em regime fechado, e 1 ano, 4 meses e 10 dias de detenção, em regime aberto, mais pagamento de 753 dias-multa. Neste habeas corpus, alega o impetrante ser inidônea a exasperação das penas-bases com amparo na circunstância do paciente ter cometido o presente delito enquanto cumpria pena por outra condenação no regime aberto. Destaca a ocorrência de bis in idem, pois, além do paciente ter sido penalizado com regressão do regime prisional, a ação penal anterior foi sopesada para fins de reincidência. Requer, assim, a readequação da sanção penal pela redução das penas-bases. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 85). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício. A Corte de origem, a absolver o paciente do crime do art. 34 da Lei de Drogas, manteve a sanção dos demais delitos com base nos seguintes fundamentos: "Passo, agora, à análise das penas fixadas. Para o tráfico, a base teve aumento de um quarto, dada a grande quantidade e a variedade das drogas, acrescida da circunstância de encontrar-se o apelante em regime aberto. Não há, quanto ao segundo fundamento, o bis in idem invocado pelo douto Defensor, pois ele se baseia em razão diversa da que se aplica à reincidência: o apelante não correspondeu à confiança nele depositada pela sociedade, que, por meio do Poder Judiciário, permitiu que cumprisse a pena em regime aberto. Na segunda fase, aumento de um sexto pela reincidência e, ante a impossibilidade de deferir o redutor (bastaria a reincidência, mas as circunstâncias são muito graves), ficou a pena em sete anos, três meses e quinze dias de reclusão e setecentos e vinte e nove dias-multa. Para a receptação, pela segunda circunstância utilizada para o tráfico, correto o aumento de um sexto; pela reincidência, novo aumento, idêntico, e ficou a pena em um ano, quatro meses e dez dias de reclusão e doze dias- multa. Idênticos critérios levam a pena da posse de munição a um ano, quatro meses e dez dias de detenção e doze dias-multa. Fica a pena definitiva, portanto, em oito anos, sete meses e vinte e cinco dias de reclusão, regime inicial fechado; um ano, quatro meses e de dias de detenção, regime inicial semiaberto, e setecentos e cinquenta e três dias-multa, no menor valor diário" (e-STJ, fls. 75-76) A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal. Na hipótese, observa-se que o Tribunal de origem considerou a quantidade e variedade das drogas (cerca de 2,7kg de cocaína, 5,7kg de maconha e quase 5 litros de lança-perfume) e a culpabilidade do agente (ter praticado o delito enquanto cumpria pela por outro crime no regime aberto), para exasperar a pena do crime de tráfico de drogas em 1/4, e essa circunstância apenas para elevar a sanção inicial dos delitos de receptação e de posse irregular de munição na fração de 1/6. Trata-se, indubitavelmente, de circunstância q ue indica maior reprovabilidade da conduta, porquanto atesta a total imunidade de réu ao caráter preventivo individual negativo da pena, bem como a violação do compromisso assumido por ocasião do gozo do regime aberto, o que denota sua falta de senso de responsabilidade e a inalteração de sua postura. A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A aplicação da pena-base é o momento no qual o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal de reprimenda a ser aplicada ao condenado, visando à prevenção e à repressão do delito praticado. 2. Na espécie, foram utilizados fundamentos idôneos para negativar a circunstância judicial da culpabilidade, considerando que o crime foi cometido enquanto o réu cumpria pena por delitos anteriores, o que denota a maior reprovabilidade de sua conduta, reveladora do seu descaso com o ordenamento jurídico e com a punição estatal e justifica, adequadamente, a avaliação negativa deste vetor. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES DIVERSAS. CONFISSÃO. RÉU MULTIRREINCIDENTE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. INSURGÊNCIA IMPROVIDA. 1. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, não há óbice em se considerar, na primeira fase da dosimetria, anotações diversas daquelas sopesadas como reincidência, razão pela qual é descabida a alegação de ocorrência de bis in idem, uma vez que os fatos utilizados para a exasperação da pena-base não são os mesmos que autorizaram a majoração na etapa seguinte. 2. O entendimento deste Sodalício é assente no sentido de considerar igualmente preponderantes a atenuante da confissão e a agravante da reincidência. Também há jurisprudência firme no sentido de que, em situações que envolvem multirreincidência, tal como ocorre nestes autos, a compensação não deve ser feita de modo integral. 3 . Agravo improvido." (AgRg no AREsp 1439346/SE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 25/06/2019) Cabe salientar que não há que se falar em bis in idem no caso, pois tal circunstância não se confunde com o registro de ações pretéritas, aptas para configurar maus antecedentes e a reincidência do agente, mas consiste em conferir maior reprovabilidade à conduta daqueles que demonstram insubordinação à norma penal (HC 462.424/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 06/11/2018). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se.