HC 680699 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de THIAGO HENRIQUE RIBEIRO DOS SANTOS, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 8 dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 157, § 2º, II, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, tendo sido absolvido da conduta descrita no art. 244-B da Lei 8.069/1990, com fundamento no art. 386, VII, do CPP (e-STJ, fls. 19-26). Interposta apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso ministerial, para afastar a circunstância agravante da calamidade pública, sem repercussão na pena, e fixar o regime inicialmente fechado para o cumprimento da reprimenda. O acórdão restou assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO QUALIFICADO, NA FORMA TENTADA - RECURSO MINISTERIAL PRETENDENDO A CONDENAÇÃO TAMBÉM PELO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES - NÃO ACOLHIMENTO - A existência de indícios, ainda que fortes, do conhecimento acerca da menoridade do adolescente pelo réu não basta para fundamentar decreto condenatório. Para tanto, imprescindível a existência de provas seguras a esse respeito. Observância do princípio "in dubio pro reo". Absolvição mantida. - FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO - ACOLHIMENTO Tendo o réu praticado o roubo, mediante violência e grave ameaça à vítima, em concurso de agentes, em via pública, revelando ousadia e periculosidade, necessária a fixação do regime fechado para início do cumprimento das penas. Recurso do Ministério Público parcialmente provido, somente para fixar o regime inicial fechado; e, de ofício, fica afastada a circunstância agravante da calamidade pública, mas sem repercussão na pena." (e-STJ, fl. 47). Neste writ, a defesa alega, em síntese, constrangimento ilegal decorrente da ausência de fundamentação idônea para a fixação do regime fechado, com fundamento apenas na gravidade abstrata do delito, descumprindo o disposto nas Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF, apesar das condições pessoais favoráveis do paciente, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal. Requer, liminarmente e no mérito, que seja fixado ao paciente regime diverso do fechado para o cumprimento da pena a ele imposta. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória e do acórdão da apelação, respectivamente: " .. Assim é que decido. Passo, portanto, à fixação da pena. Nos termos do artigo 59, do Código Penal, fixo a pena-base em quatro (04) anos de reclusão e pagamento de dez (10) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Na segunda fase de fixação da pena, observo que o réu cometeu o delito em meio ao estado de calamidade pública provocado pela pandemia de Covid-19, contudo, era menor relativo à época dos fatos e confessou a prática delitiva, razão pela qual mantenho as penas originalmente fixadas. Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena relativa ao concurso de agentes, elevo a reprimenda em um terço (1/3), fixando-a em cinco (05) anos e quatro (04) meses de reclusão e ao pagamento de treze (13) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Presente a causa de diminuição de pena relativa à tentativa e considerando o grande iter criminis percorrido pelo agente, diminuo a pena em um terço (1/3), resultando a reprimenda em três (03) anos, seis (06) meses e vinte (20) dias de reclusão e pagamento de oito (0 8) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Considerando a pena ora fixada, a gravidade do delito, todavia, que não ultrapassada a esfera da tentativa, bem como que o réu é menor de vinte e um anos, confessou espontaneamente o delito, bem como sua primariedade, fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento de sua reprimenda corporal (art. 33, § 3º, do C.P.)." (e-STJ, fl. 25). " .. Em depoimento seguro, a vítima, Daniel Natanael Avalos Choque, esclareceu que estava na ciclovia, quando o réu e o menor o derrubaram da bicicleta, momento em que o acusado anunciou o assalto, com a mão embaixo da camisa, simulando estar armado, e começou a puxar a sua bicicleta, tendo o ofendido a puxado de volta; em seguida, chegaram mais dois comparsas em outra bicicleta, para ajudar os agentes no roubo. Segundo Daniel, um dos comparsas falou "deixa, vamos embora", momento em que a polícia chegou e conseguiu deter dois indivíduos, tendo dois comparsas conseguido empreender fuga. Acrescentou que o adolescente não aparentava ser menor de idade. Cabe ressaltar que, embora a vítima não tenha conseguido reconhecer o réu em Juízo, informando que não visualizou muito bem o rosto do agente maior de idade, afirmou que, na Delegacia, efetuou o reconhecimento, com certeza, pelas vestimentas (fls. 134/135 gravação audiovisual). (..) Quanto à pena pela prática do crime de roubo, contudo, a sentença merece reparo. A MMª Juíza, na primeira fase da dosimetria, atenta ao disposto no artigo 59 do CP, não sendo desfavoráveis ao réu as circunstâncias judicias, fixou a pena-base no mínimo legal, de 04 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo, o que se mostrou adequado, uma vez que não consta nos autos que o acusado tenha condenações com trânsito em julgado, sendo certo que processos em andamento, extintos ou suspensos, não podem ser considerados como maus antecedentes ou como evidência de má personalidade, conforme Súmula 444 Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". (..) Além disso, a prática de atos infracionais pelo réu não configura maus antecedentes nem pode ser considerada como reveladora de personalidade voltada para o crime, para fins de exasperação da pena-base. (..) Na segunda fase, presentes as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa (fls. 18) e da confissão espontânea, e reconhecida a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, a sentenciante compensou a agravante com uma das atenuantes, mantendo as penas sem alteração. Todavia, in casu, entendo que não se verifica que a calamidade pública causada pela pandemia do Covid-19 tenha facilitado de qualquer forma na prática do crime. Sobre o tema, convém mencionar julgado deste E. Tribunal de Justiça: (..) Assim, nesta etapa, afasto a circunstância agravante da calamidade pública, no entanto, mantenho a pena sem alterações, uma vez que, mesmo presentes circunstâncias atenuantes em favor do réu, tais circunstâncias não podem diminuir a pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a pena abaixo do mínimo legal". Na terceira fase, em razão da existência de uma qualificadora (concurso de agentes), a Magistrada majorou as penas em 1/3, resultando em 05 anos e 04 meses de reclusão e 13 dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Após, reconhecida a forma tentada e considerando o maior "iter criminis" percorrido pelo acusado, a magistrada reduziu a pena em 1/3, resultando em 03 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão e 08 dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Em relação à fixação do regime inicial semiaberto, a sentença merece reparo, tal como pleiteado pelo Ministério Público. De fato, diferentemente do disposto na sentença monocrática, o regime inicial para o cumprimento da pena não pode ser outro, que não o fechado, pois, apesar de o réu ser primário e não ter maus antecedentes, cometeu crime de singular gravidade: roubo mediante violência e grave ameaça à vítima, em concurso de agentes, em via pública, o que gera grande insegurança social e, muitas vezes, tem consequências verdadeiramente trágicas, demonstrando ousadia e destemor, tudo a evidenciar a necessidade da fixação de regime mais gravoso que o semiaberto, sendo adequada, portanto, a fixação do regime inicial fechado. (..) Consigne-se, portanto, que o regime inicial fechado não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco da gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias concretas em que praticados o crime em questão, reveladoras da necessidade da imposição de regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção." (e-STJ, fls. 50-60). Inicialmente cumpre ressaltar que, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". Com efeito, os fundamentos utilizados pelo acórdão não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. Por certo, não obstante o fato de a pena-base ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento de regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, já que o paciente, na companhia de outros agentes, todos de bicicleta, um deles menor, inclusive, abordaram a vítima em uma ciclovia, simulando estar armado e, tendo a vítima puxado sua bicicleta de volta, teriam entrado em luta corporal, quando foram avistados por policiais militares, o que os fez abandonar o local, cada um correndo em direção diversa, o que exige resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Com efeito, a aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do Estatuto Repressor, desde que mediante fundamentação idônea, como na hipótese. Nesse sentido: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA TRIFÁSICO NA APLICAÇÃO DA PENA. NÃO VERIFICAÇÃO. PENAS FIXADAS ADEQUADAMENTE. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento do habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. Na primeira instância, o juiz de primeiro grau condenou o paciente como incurso no art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal. A pena-base foi fixada no mínimo legal, aumentando a pena em 1/3 na terceira fase, em razão da majorante do concurso de pessoas, ficando a sanção em 5 anos e 4 meses de reclusão. 3. O Tribunal local, quando provocado pelas partes a se manifestar, deu parcial provimento ao apelo ministerial, apenas para reconhecer o aumento previsto na última parte do art. 29, § 2º, do Código Penal, porquanto entendeu que não se pode desprezar a evidente previsibilidade do resultado mais grave do crime de roubo que pretendia cometer, ou seja, ainda que o paciente quisesse apenas participar do crime de roubo, o resultado mais grave (morte da vítima) lhe era previsível. Com isso, a pena foi aumentada em 1/2. 4. Cabe ressaltar que o Tribunal local não menciona expressamente todas as fases da dosimetria pelo fato de que manteve a decisão de primeiro grau em todos os pontos, apenas alterando a terceira fase da dosimetria, fundamentando expressamente a inclusão do art. 29, § 2º, do Código Penal. 5. Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (enunciado n. 440 da Súmula do STJ) e, no mesmo sentido, os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do STF. 6. No caso, embora o paciente seja primário, condenado à pena privativa de liberdade superior a 4 e não excedente a 8 anos, o regime mais gravoso foi estabelecido mediante fundamentação concreta, tendo em vista que o roubo foi praticado mediante invasão à residência da vítima, para quem o acusado já tinha prestado serviço como segurança. 7. Habeas corpus não conhecido." (HC 395.808/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 13/6/2017, grifou-se). "PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, I E II, (POR DUAS VEZES), NA FORMA DO ART. 70, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. SÚMULA N. 231 DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. ELEMENTO CONCRETO. ADEQUAÇÃO. WRIT CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, ORDEM DENEGADA. 1. A presente ação constitucional não se reveste do indispensável requisito formal, qual seja, o interesse de agir, no tocante ao pleito de reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, tendo em vista a ausência de reflexo na dosimetria, eis que a pena-base, já fixada no mínimo legal, não pode ser reduzida aquém do referido patamar, diante da Súmula n. 231 desta Corte. 2. Não obstante a estipulação da reprimenda final em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, encontra-se motivada a sujeição a regime mais gravoso quando alicerçado em elemento concreto (a empreitada criminosa envolveu quatro agentes, portando uma arma de fogo, sendo o roubo praticado contra duas vítimas), a despeito desse não ter sido empregado na fixação da pena-base. 3. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, ordem denegada." (HC 388.357/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 30/05/2017, grifou-se). "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ROUBO MAJORADO. REGIME INICIAL FECHADO. LEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A fixação do regime carcerário inicial poderá ser justificada com fulcro em elementos concretos, tendo por norte a necessidade e a suficiência da reprimenda para a reprovação e a prevenção do crime. E, para tanto, não há como coarctar do julgador a consideração de fatores que, associados e complementares à dogmática penal, sinalizem como necessária, para o alcance dos fins da pena, a imposição de regime mais gravoso do que indicaria a mera correspondência da quantidade da pena à previsão legal. 2. Não há ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto ao réu primário e condenado a 4 anos de reclusão com suporte em elementos que evidenciam a maior gravidade da conduta delitiva, pois o paciente responde a outros dois crimes de roubo, um furto e uma tentativa de homicídio, o que caracteriza a reiteração delitiva. 3. Habeas corpus não conhecido." (HC 340.573/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 4/2/2016, DJe 16/02/2016, grifou-se). Por certo, tratando-se de réu primário, ao qual foi imposta pena inferior a 4 anos de reclusão e cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, a gravidade concreta da conduta praticada, consoante acima descrito, apesar de justificar o agravamento do regime prisional, não serve como fundamento para a fixação do regime fechado, sendo adequado e suficiente à hipótese o regime semiaberto. Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo habeas corpus, de ofício, com o fim de restabelecer a sentença condenatória, neste ponto, e fixar o regime prisional semiaberto para o início do desconto da reprimenda imposta ao paciente. Publique-se. Intimem-se.