RHC 154836 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto por NARCILIO DOMINGOS DE AGUIAR, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará , no julgamento do Habeas Corpus n. 0630768-50.2021.8.06.0000. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 10 dias-multa, pela prática dos delitos tipificados no art. 288, parágrafo único, do Código Penal, e no art. 1º, § 2º, da Lei n. 9.613/1998, em concurso material (e-STJ, fls. 6/42). Irresignada com a dosimetria da pena para o crime de associação criminosa, a defesa impetrou prévio mandamus perante o Tribunal estadual, que que não conheceu da impetração (e-STJ, fls. 166/174), em acórdão assim ementado: EMENTA:HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E LAVAGEM DE DINHEIRO(ART. 288DOCPE ART. 1º, § 2º DA LEI DE Nº 9.613/98). SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PEDIDO DE REDMENSIONAMENTODA PENA. DISCUSSÃO NÃOSUPORTADA PELA ESTREITA VIA DO HABEAS CORPUS. MATÉRIA AFETA AO RECURSO DE APELAÇÃO. VIA ELEITAIMPRÓPRIA. SUCEDÂNEORECURSAL. NÃOCONHECIMENTO. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. Na presente ação constitucional de habeas corpus, como já relatado, busca-se o redimensionamento da pena fixada e a aplicação do cumprimento de pena em regime aberto. 2. Analisando-se detalhadamente os presentes autos, observa-se que os impetrantes se utilizam de meio inidôneo para discutir a alteração do regime imposto na sentença, bem como a reforma da dosimetria da pena, mostrando-se inviável o exame dessas pretensões por meio da presente ação constitucional, devendo fazê-lo através de recurso próprio, qual seja, o Recurso de Apelação. 3. Sublinhe-se que o Habeas Corpus é remédio constitucional que não comporta dilação probatória. Isto é, a prova é pré-constituída, devendo conter todos os documentos necessários para a demonstração do direito. Além disso, o Habeas Corpus não é via adequada para análise de questões mais profundas que visam a modificação de sentença. 4. Assim, em princípio, incabível habeas corpus substitutivo de recurso próprio, bem como vedada a incursão em matérias fático-probatórias. 5. ORDEM NÃO CONHECIDA. No presente recurso (e-STJ, fls. 178/183), a defesa afirma que o recorrente sofre constrangimento ilegal na dosimetria de sua pena para o crime de associação criminosa, pois das 8 (oito) circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, apenas 3 (três) foram valoradas negativamente - culpabilidade, circunstâncias e consequências -, de modo que a fixação da pena-base em 5 anos e 2 meses de reclusão, a qual se tornou a sanção definitiva, ausentes causas modificadoras, violou os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Desse modo, defende que deve ser aplicada a usual fração de 1/6 adotada por esta Corte de Justiça, para cada vetorial negativada e, reduzida a sanção do referido delito, abrandado seu regime prisional. Ademais, alega que o paciente já cumpriu mais de 2 (dois) anos de execução da pena e neste momento necessita de operação cirúrgica, visto que se encontra em cadeira de rodas (e-STJ, fl. 183). A defesa do recorrente afirma que foi interposto recurso de apelação em 29/7/2019, e até o momento a apelação não foi julgada. Insta esclarecer que este processo possui dez acusados e tramitava fisicamente e recentemente foi digitalizado, o que ocasionou enorme mora no julgamento do apelo defensivo, o que não pode ser atribuído ao recorrente (e-STJ, fl. 180). Diante disso, requer liminarmente, a suspensão da execução criminal, nos autos n. 0010611-70.2014.8.06.0101 e no mérito, o redimensionamento da penalidade imposta e a fixação de regime prisional mais brando. Suficientemente instruídos os autos, foi dispensado o envio de informações. É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER. Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014: e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ. Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014. Acerca do rito a ser adotado, as disposições previstas nos art. 64. Ill, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 177/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013). Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013). Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em principio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016). Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019). Assim, é possível a análise do mérito do recurso já nesta oportunidade. Neste recurso, busca-se o redimensionamento da sanção do recorrente, para o crime de associação criminosa, ante a redução de sua pena-base e, por conseguinte, o abrandamento de seu regime prisional. De início, cabe ressaltar que o julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-base, devendo observar o critério trifásico (art. 68 do Código Penal) e as circunstâncias delimitadoras do art. 59 do Código Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente. Assim, a revisão desse processo de dosimetria da pena somente pode ser feita, por esta Corte, mormente no âmbito do habeas corpus, em situações excepcionais. Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. Ademais, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016; HC n. 332.155/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 03/05/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 03/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 01/04/2014, DJe 10/04/2014. Sob essas diretrizes, ao sentenciar o recorrente e fixar-lhe a reprimenda para o referido delito, o Magistrado consignou que (e-STJ, fl. 30, destaquei): .. c) Quanto ao réu Narcilio Domingos de Aguiar c.1) Formação de quadrilha armada (artigo 288, parágrafo único, CP) 106. Diante da objetividade de algumas circunstâncias judiciais, estendo ao réu as mesmas considerações feitas no item "88" no que se refere à personalidade, às circunstâncias, às consequências, aos motivos e ao comportamento da vítima. Quanto à culpabilidade, tomo por gravíssimas, pois, além de terem se reunido durante vários anos, Narcilio se mostrou o verdadeiro líder do grupo criminoso, coordenando as tarefas dos demais. Não possui antecedentes. Conduta social: nada a considerar. 107. Havendo três circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade, circunstâncias e consequências), todas em altíssimo grau, destaque à liderança do réu no grupo, pelo que, sendo as demais neutras, fixo a pena-base em cinco anos e dois meses de reclusão. Não há atenuantes, agravantes, minorantes ou majorantes, motivo pelo qual torno definitiva a pena supra. A Corte estadual, por sua vez, ao julgar a impetração originária, sequer conheceu da matéria, ao argumento de ser incabível habeas corpus substitutivo de recurso próprio, bem como vedada a incursão em matérias fático-probatórias (e-STJ, fls. 170/173). Todavia, assiste razão à defesa quando aduz que a pena-base do recorrente foi fixada em quantum superior ao máximo abstratamente cominado, em evidente error in procedendo. Consoante visto acima, a pena-base foi fixada em 5 anos e 2 meses de reclusão. Contudo, a pena máxima abstratamente cominada ao tipo criminal do art. 288, do Código Penal, é de 3 anos de reclusão; E o parágrafo único do referido dispositivo prevê causa de aumento de pena, quando a quadrilha ou bando faz uso de armas, em até a metade (redação anterior à Lei n. 12.850 de 2013). Como é sabido, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o aumento da pena acima do máximo previsto no tipo penal é permitido somente na terceira fase da dosimetria da pena, mediante o reconhecimento de causas de aumento (HC n. 189.672/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 25/10/2016, DJe 7/11/2016). Desse modo, verifico o patente constrangimento ilegal em que houve violação do método trifásico de aplicação da pena, devendo a ordem ser concedida, de ofício, para determinar a realização de nova dosimetria, respeitando-se os limites máximo e mínimo abstratamente cominados, na primeira e segunda etapas do cálculo dosimétrico. Nessa esteira: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRÁTICA DELITIVA ANTERIOR À LEI N. 12.015/09. RECURSO DE APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO. APLICAÇÃO DA NOVATIO LEGIS PELO TRIBUNAL ESTADUAL. AGRAVAMENTO DA PENA IMPOSTA NA SENTENÇA. WRIT QUE PLEITEIA A ADEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA A PATAMARES MAIS JUSTOS. FIXAÇÃO DA PENA ALÉM DO MÁXIMO COMINADO EM ABSTRATO PELO TIPO PENAL EM RAZÃO DA INCIDÊNCIA DE AGRAVANTE. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 12.015/09 PARA AGRAVAR A PENA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO COM VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ATOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE DESDE QUE RESPEITADA A PROIBIÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS. SITUAÇÃO DOS AUTOS EM QUE A APLICAÇÃO INTEGRAL DA LEI N. 12.015/09 FOI PREJUDICIAL AO RÉU. IMPOSSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO DE LEIS. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA RESTABELECER A PENA FIXADA NA SENTENÇA CONFORME LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. .. 4. Na segunda etapa do sistema trifásico, o acórdão fixou a pena acima do máximo legal, a despeito de a incidência de agravante poder elevar a reprimenda apenas até o patamar máximo cominado abstratamente no tipo. A Lei n. 12.015/09 estabeleceu no preceito secundário do art. 213 (estupro) a pena de 6 a 10 anos, entretanto, na espécie, ao incidir a agravante da reincidência, o Tribunal a quo fixou, na segunda fase da dosimetria, a pena de 10 anos e 6 meses de reclusão. O aumento da pena acima do máximo previsto no tipo penal é permitido somente na terceira fase da dosimetria da pena, mediante o reconhecimento de causas de aumento. Precedentes. .. 7. Habeas corpus substitutivo não conhecido. De ofício, concedo a ordem para determinar que seja restabelecida a sentença que fixou a pena em 9 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado. (HC n. 189.672/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 25/10/2016, DJe 7/11/2016, grifei) PENAL - DOSIMETRIA DA PENA - AGRAVANTES E ATENUANTES - INCIDÊNCIA SOBRE A PENA-BASE - DOSIMETRIA EQUIVOCADA - RECURSO PROVIDO. - Como tenho afirmado, a nova Parte Geral do Código Penal brasileiro, ao adotar o sistema trifásico para o cálculo da pena, o fez porque "permite o completo conhecimento da operação realizada pelo juiz e a exata determinação dos elementos incorporados à dosimetria" (CF. Exposição de Motivos, item 51). Na esteira de tal finalidade, o art. 68, caput, do CP, determina que a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59, em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. - O art. 59 trata das chamadas circunstâncias judiciais permite ao juiz o estabelecimento dos critérios necessários à fixação da pena-base entre os limites da sanção fixados abstratamente na lei penal. - Estabelecida a pena-base, procede-se uma segunda operação, na qual são consideradas as circunstâncias legais agravantes e atenuantes previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66, do Código Penal, tal como na primeira fase da dosimetria, aqui também os limites máximo e mínimo in abstrato não podem ser ultrapassados. - Por último, observa-se a terceira operação pela qual são consideradas as causas especiais de aumento ou de diminuição da pena.- Entender de forma diversa seria conferir regra de exceção ao critério geral de dosimetria da pena consagrado pelo Código Penal sem que haja previsão legal específica. .. - Recurso provido para determinar que o cálculo de cada agravante seja feito sobre a pena-base imposta ao réu, com a consequente alteração de regime prisional. (REsp n. 167.432/DF, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, Quinta Turma, julgado em 25/5/2004, DJ 1º/07/2004, p. 247) Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XVIII, "b", do RISTJ, dou provimento ao recurso ordinário para determinar que seja refeita a dosimetria da pena do recorrente, respeitando os limites máximo e mínimo abstratamente cominados nas duas primeiras etapas de fixação da sanção, para o delito previsto no art. 288, parágrafo único, do Código Penal, com a consequente readequação do regime prisional imposto, se for o caso. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal impetrado e ao Juízo de primeiro grau. Intimem-se.