REsp 1952760 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por FÁBIO JÚNIOR ALVES DA SILVAcom fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais(Apelação Criminal n. 1.0479.19.005781-6/001). Em primeiro grau, o ora recorrente foi absolvido dos delitos descritos nos arts. 35 da Lei n. 11.343/2006 e 244-B da Lei n. 8.069/1990 e foi condenado às penas de 5anos e 9meses de reclusão no regime fechado e de 580dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação defensivo e deu provimento à apelação ministerial para redimensionar a reprimenda para 6anos, 1 mês e 15 dias de reclusão no regime fechado e para 35 dias-multa. A pena-base foi exasperada para 5anos e 3meses de reclusão, com fundamento na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos - 27 pedras de crack, pesando 7,1g e 2 buchas de maconha, pesando 1,6g. Na segunda fase, foi reconhecida a agravante da reincidência, aumentando-se a pena em 1/6. Foi afastado o tráfico privilegiado. Nas razões do recurso especial, alega o recorrente,violação dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006, visto que a exasperação da pena-base, considerando-se a quantidade e a nocividade da droga como desfavoráveis, é desproporcional. Pugna, assim, pela fixação da pena-base no mínimo legal. As contrarrazões foram apresentadas às fls. 464-471. Admitido o apelo extremo (fls. 473-475), o Ministério Público Federal apresentou parecer pelo provimentodo recurso especial (fls. 488-493). É o relatório. Decido. O recurso reúne condições de prosperar. O Tribunal de origem manteve a exasperação da pena-base para 5 anos e 3 meses, diante da nocividade dos entorpecentes apreendidos (27 pedras de crack, pesando 7,1g e 2 buchas de maconha, pesando 1,6g). Para tanto, adotou a seguinte fundamentação (fl. 422): A r. Sentença fixou a pena base em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 530 (quinhentos e trinta) dias multa. O patamar estipulado foi próximo ao mínimo legal, com acréscimo de 03 (três) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa. Apesar do argumento defensivo de que a quantidade da substância ilícita apreendida foi pequena, é de se levar em consideração a alta nocividade do crack, incomparável a maconha. Ademais, foram apreendidos 02 (dois) tipos de entorpecentes, variedade que também deve ser considerada. Portanto, descabido o pedido do recorrente em considerar o art. 42 da Lei de Drogas como neutro. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão por este Tribunal somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena (AgRg no AREsp n. 1.843.362/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/5/2021; HC n. 405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n. 524.277/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/5/2020). Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base. Assim, com base no princípio do livre convencimento motivado, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação e escolher a fração que considerar razoável para aplicar ao caso concreto. Por esse motivo, a revisão da dosimetria da pena pelo Superior Tribunal de Justiça só é admitida em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória (AgRg no REsp n. 1.492.977/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 24/3/2021; e AgRg no HC n. 644.934/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/3/2021). Ressalte-se que, na ausência de previsão legal, o STJ sedimentou a orientação de que a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (HC n. 458.799/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 10/12/2018). Destaque-se que, embora a exasperação da pena-base possa ter como fundamento a nocividade da droga apreendida, se a quantidade não for considerada expressiva, é desproporcional sopesar negativamente tal circunstância. Na hipótese dos autos, apesar da natureza das drogas apreendidas, a quantidade -27 pedras de crack, pesando 7,1g e 2 buchas de maconha, pesando 1,6g - não é expressiva, não justificando o acréscimo na primeira fase da dosimetria. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA NATUREZA DELETÉRIA DE UM DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS (7, 5G DE COCAÍNA), BEM COMO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO, NO QUAL HOUVE FUGA DO RÉU EM ALTA VELOCIDADE A BORDO DE UMA MOTOCICLETA COM A PLACA ENCOBERTA. QUANTIDADE NÃO ELEVADA DA DROGA APREENDIDA.READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PARA 1/6 (UM SEXTO). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Na espécie, verifica-se que a reprimenda básica foi exasperada em 1/3 (um terço), em razão da maior nocividade de um dos entorpecentes apreendidos e da fuga do réu em alta velocidade a bordo de uma motocicleta com a placa encoberta. 2. Não se olvida, outrossim, da reiterada orientação desta Corte de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a prática do tráfico ilícito de entorpecentes. Todavia, no caso em apreço, o aumento operado no patamar de 1/3 (um terço) mostrou-se desproporcional e desarrazoado, sobretudo em razão da quantidade não expressiva dos entorpecentes - 103g (cento e três gramas) de maconha e 7,5g (sete gramas e cinco decigramas) de cocaína -, apesar da maior nocividade de uma das drogas, no caso, a cocaína. Assim, a elevação da pena-base alterada para a fração mínima de 1/6 (um sexto), pois também considerada a fuga do réu em alta velocidade a bordo de uma motocicleta com a placa encoberta. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 624.919/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 2/3/2021.) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES ANTERIORES NA PRIMEIRA E NA SEGUNDA ETAPAS DA DOSIMETRIA, QUANDO SE TRATA DE PROCESSOS DISTINTOS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CONDUTA SOCIAL. NOVO DELITO PRATICADO DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA POR FATO ANTERIOR. NOCIVIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTO APTO AO AUMENTO DA PENA. QUANTIDADE ÍNFIMA. RAZOABILIDADE. OFENSA. PENA-BASE REDUZIDA, PROPORCIONALMENTE. QUANTUM DE INCREMENTO. FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL, PARA CADA VETORIAL DESFAVORECIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. .. - A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/03/2015). - O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. - Admite-se nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito, ainda que seja em recurso exclusivo da defesa, sem que ocorra reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do acusado, vale dizer, que não se aumente a sua pena final ou se lhe imponha um regime de cumprimento mais rigoroso. - A jurisprudência desta Corte acerca do tema é firme no sentido de que condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes, na primeira fase, bem como para agravar a pena, na segunda fase, a título de reincidência, sem ocorrência de bis in idem, desde que as anotações sejam de fatos diversos, como no caso. - O fato de o paciente haver cometido o novo delito enquanto cumpria pena que lhe fora fixada pela prática de crime anterior é circunstância que este Superior Tribunal de Justiça tem considerado idônea para motivar o incremento punitivo. - Embora válido o fundamento utilizado para a exasperação da pena-base, qual seja, a nocividade das drogas apreendidas (cocaína e crack), a sua quantidade (0,62g e 0,03g - fls. 7/8) não justifica o afastamento da pena-base do piso legal. - Assim, deve a ordem ser concedida, de ofício, para afastar a valoração negativa da vetorial da quantidade/natureza das drogas apreendidas, reduzindo-se, proporcionalmente, a pena-base. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena definitiva do paciente ao novo patamar de 8 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão e 550 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 458.799/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 10/12/2018, destaquei.) Portanto, é oportuna a revisão da dosimetria da pena fixada na instância de origem. Na primeira fase, fixo a pena-base no mínimo legal. Na segunda fase da dosimetria, mantém o reconhecimento da agravante da reincidência, na fração de 1/6. Assim, a pena provisória passa a ser de 5anos e 10meses de reclusão e de 35dias-multa. Na terceira fase, mantém-se o afastamento do tráfico privilegiado, tornando a pena definitiva em 5anos e 10meses de reclusão e em 35dias-multa. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, conheço do recurso especiale dou-lhe provimento para para fixar a pena-base no mínimo legal,redimensionando aspenas para 5anos e 10meses de reclusão e35dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão. Comunique-se com urgência ao Juízo de primeira instância e ao Tribunal de origem para que adotem as providências necessárias ao caso. Publique-se. Intimem-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal.